Publicatie
- Wettelijke hoofdregel is dat zaken in hoger beroep door een meervoudige kamer worden behandeld en beslist;
- Een aan die beslissing voorafgaande mondelinge behandeling, die mede tot doel heeft partijen hun stellingen te laten toelichten, wordt in beginsel gehouden ten overstaan van drie raadsheren die de beslissing zullen nemen[5];
- Als in een meervoudig te beslissen zaak in hoger beroep wordt bepaald dat een mondelinge behandeling plaats vindt ten overstaan van een raadsheer-commissaris en die behandeling mede ten doel heeft partijen hun stellingen te laten toelichten, zal uiterlijk bij de oproeping aan partijen moeten worden meegedeeld dat de behandeling ten overstaan van een raadsheer-commissaris plaats vindt;
- Aan partijen moet de gelegenheid worden gegeven om te verzoeken om een mondelinge behandeling ten overstaan van een meervoudige kamer die de beslissing zal nemen;
- Dat verzoek zal in beginsel moeten worden ingewilligd en kan alleen worden afgewezen op zwaarwegende gronden, die in de uitspraak moeten worden vermeld.
Dit artikel is gepubliceerd in Juridisch up to Date, 12 april 2019.
[post_title] => Recht op meervoudige behandeling
[post_excerpt] =>
[post_status] => publish
[comment_status] => open
[ping_status] => open
[post_password] =>
[post_name] => recht-op-meervoudige-behandeling
[to_ping] =>
[pinged] =>
[post_modified] => 2020-01-28 08:55:28
[post_modified_gmt] => 2020-01-28 07:55:28
[post_content_filtered] =>
[post_parent] => 0
[guid] => https://bg.legal/?p=17099
[menu_order] => 0
[post_type] => post
[post_mime_type] =>
[comment_count] => 0
[filter] => raw
)
[4] => WP_Post Object
(
[ID] => 17352
[post_author] => 7
[post_date] => 2019-03-22 11:12:00
[post_date_gmt] => 2019-03-22 10:12:00
[post_content] => Procederen in een civiel geschil is geen eenvoudige bezigheid waar lichtvaardig tegenaan gekeken moet worden, vooral als het gaat om een procedure in hoger beroep bij het gerechtshof. Een dergelijke procedure kan maar beter over gelaten worden aan gespecialiseerde procesadvocaten, omdat een bok snel geschoten is. Dat is nadelig voor de cliënt, beschadigend voor de advocaat en duur voor de beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar. Onlangs heeft de Hoge Raad een uitspraak gedaan waar duidelijk werd dat voldoende kennis van het burgerlijk procesrecht onontbeerlijk is[1].
Deze zaak ging over een burengeschil. Eisers zijn eigenaar van een boerderij met erf en een pad. In de leveringsakte is een erfdienstbaarheid van uitweg gevestigd ten laste van het pad en ten behoeve van twee belendende percelen, om te komen van en te gaan naar de openbare weg. Een aantal percelen die grenzen aan het erf van eisers waren begroeid met een productiebos. Deze percelen behoorden tot de heersende erven ten behoeve waarvan de erfdienstbaarheid is gevestigd. In februari 2010 heeft de eigenaar van die percelen opdracht gegeven het productiebos op de door hem aangekochte percelen te kappen en het hout af te voeren. Vervolgens is grond aangebracht op de percelen. Als gevolg van deze werkzaamheden is schade aan het pad ontstaan. De schade is vastgesteld door een deskundige op € 39.000,- ex BTW. Kort daarna hebben partijen een koopovereenkomst gesloten voor een perceel grond voor een bedrag van € 24.000,-. Daartoe werd onderling een zeer summier stuk papier ondertekend.
In de procedure die volgt vorderen eisers: (a) veroordeling van verweerder tot herstel van de schade aan het pad; (b) veroordeling van verweerder tot medewerking aan de levering van het door eisers van verweerder gekochte perceel grond tegen betaling van € 24.000,--; (c) veroordeling van verweerder tot betaling van de door eisers voorgeschoten kosten van herstel van het pad, ten bedrage van € 960,63 en (d) een aan verweerder op te leggen verbod om het pad met zware voertuigen en landbouwmachines te gebruiken, op straffe van een dwangsom. Eisers baseren de onder (b) genoemde vordering op de onderhandse akte, zijnde het getekende stuk papier. Zij stellen dat verweerder aan hen een stuk grond van 8.000 m² heeft verkocht voor € 3,-- per m², zodat de koopprijs uitkomt op € 24.000,--.
Voor een goed begrip van het arrest is het doelmatig het verschil tussen een deelvonnis, een tussenvonnis en een eindvonnis uit te leggen. In grote lijnen is een tussenvonnis een vonnis waarna de civiele procedure wordt voortgezet. Een deelvonnis is een eindbeslissing over een deel van het geschil, gegeven in een tussenvonnis, waarmee dat deel van het geschil al in dat tussenvonnis eindigt. Een eindvonnis is een vonnis waarmee het gehele geschil eindigt.
Het eerste deelvonnis wijst de rechtbank op 16 oktober 2013, waarbij de vorderingen (c) en (d) worden toegewezen. Wat betreft vordering (a) mogen partijen zich uitlaten over een deskundige en voor vordering (b) heeft de rechtbank verweerder in de gelegenheid gesteld tegenbewijs te leveren met betrekking tot de voorshands door de rechtbank bewezen geachte koopovereenkomst. Verweerder heeft hoger beroep ingesteld tegen het eerste deelvonnis. Daarbij heeft hij grieven gericht tegen de toewijzing van vordering (d). Daarnaast heeft hij grieven gericht tegen overwegingen met betrekking tot vordering (a). Op 14 januari 2015 heeft de rechtbank een tweede deelvonnis gewezen. Daarin is verweerder veroordeeld mee te werken aan de levering van het perceel grond voor de overeengekomen koopsom van € 24.000,--. Hiermee heeft de rechtbank beslist op vordering (b). Verweerder heeft ook tegen dit tweede deelvonnis hoger beroep ingesteld. Daarin heeft hij grieven aangevoerd tegen de beslissingen van de rechtbank over vordering (b), niet alleen in het tweede, maar ook in het eerste deelvonnis. In de (gevoegde) appelprocedures heeft het hof vordering (b) afgewezen op de grieven van verweerder. Daar richt het cassatieberoep zich tegen. Het hof zou hebben miskend dat het hof gebonden was aan het bewijsoordeel van de rechtbank, omdat daartegen geen grieven waren gericht in het hoger beroep van het eerste deelvonnis. Verweerder heeft weliswaar grieven gericht tegen dat bewijsoordeel in het hoger beroep van het tweede deelvonnis, maar dat was te laat. Deze klacht slaagt.
Omdat verweerder het eerste deelvonnis in zijn hoger beroep betrok, had hij bij die gelegenheid al zijn bezwaren tegen de eindbeslissingen in het tussenvonnis-gedeelte van dat vonnis naar voren moeten brengen. De partij die tussentijds beroep instelt, is immers gehouden daarin al haar bezwaren tegen de tot dan toe gewezen tussenvonnissen aan te voeren en verliest de mogelijkheid dat bij een latere gelegenheid in appel te doen[2]. Die regel geldt ook als het gaat om een appel tegen het tussenvonnis-gedeelte van een deelvonnis. Nu verweerder in zijn hoger beroep tegen het tussenvonnis-gedeelte van dat vonnis niet tegen die beslissing is opgekomen, was het hof daaraan gebonden.
De partij die tussentijds beroep instelt moet daarin al haar bezwaren tegen de tot dan toe gewezen tussenvonnissen aanvoeren en kan dat niet meer bij een latere gelegenheid te doen. Deze “één keer schieten” regel was al door de Hoge Raad vastgesteld in het arrest uit 2012. Daar was weliswaar sprake van een echt tussenvonnis en niet van een deelvonnis. Met dit recente arrest stelt de Hoge Raad vast dat deze regel ook geldt als het gaat om hoger beroep tegen het tussenvonnis-gedeelte in een eindvonnis. De Hoge Raad is onverbiddelijk: één kans om raak te schieten, daarna is de kans verkeken.
Het arrest brengt ook nog een andere wat oudere kwestie boven water, waarvoor de Hoge Raad verwijst naar een uitspraak uit 2011[3]. Voor de begroting van de schade had het hof zich niet beperkt tot de feiten die door partijen waren aangedragen, maar daarvoor had het hof zelf op internet gegoogled en verwezen naar door haar gevonden websites. Door die informatie mede ten grondslag te leggen aan haar beslissing, zonder die eerst aan partijen voor te leggen, had het hof het beginsel van hoor en wederhoor geschonden. Daar moet de rechter dus erg mee oppassen, zo blijkt maar weer.
De Hoge Raad vernietigt in deze zaak de arresten van het hof Arnhem-Leeuwarden en verwijst naar het hof Den Bosch voor verdere afdoening. Eens te meer is duidelijk geworden dat een advocaat die hoger beroep instelt tegen een deelvonnis, alle grieven in moet brengen tegen alle overwegingen en feiten waartegen gegriefd kan worden, op straffe van verval van de mogelijkheid dat later nog te doen.
[1] HR 25-01-2019, ECLI:NL:HR:2019:96
[2] HR 30 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU3160
[3] HR 9 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BR1654
Dit artikel is gepubliceerd in Juridisch up to Date, 1 maart 2019.
[post_title] => Een schot in de roos !
[post_excerpt] =>
[post_status] => publish
[comment_status] => open
[ping_status] => open
[post_password] =>
[post_name] => een-schot-in-de-roos
[to_ping] =>
[pinged] =>
[post_modified] => 2020-01-28 08:55:35
[post_modified_gmt] => 2020-01-28 07:55:35
[post_content_filtered] =>
[post_parent] => 0
[guid] => https://bg.legal/?p=17352
[menu_order] => 0
[post_type] => post
[post_mime_type] =>
[comment_count] => 0
[filter] => raw
)
[5] => WP_Post Object
(
[ID] => 17104
[post_author] => 7
[post_date] => 2018-10-26 15:42:49
[post_date_gmt] => 2018-10-26 13:42:49
[post_content] => Een procespartij in bewijsnood, heeft een doeltreffend middel ter beschikking in de vorm van artikel 843a Rv, om met een beroep daarop inzage te krijgen in bepaalde bescheiden of daarvan zelfs een afschrift of uittreksel te krijgen. Zodoende kan voorzien worden in bewijs dat noodzakelijk geleverd moet worden in een procedure na het betrekken van processuele stellingen. Artikel 843b Rv geeft een procespartij, aan wie bewijs opgedragen is, een soortgelijk instrument voor het geval die procespartij wel over bewijsmiddelen beschikt heeft, maar die verloren is (denk aan een wederkerige overeenkomst die in tweevoud is opgemaakt door de debiteur en de crediteur, waarvan één van beiden die schriftelijke overeenkomst kwijt is, of aan een harde schijf die gecrashed is). Hoewel de tekst van het artikel niet de eis stelt van een rechtmatig belang, wordt er in het algemeen wel vanuit gegaan dat ook de partij die zich op artikel 843b Rv beroept, een rechtmatig belang moet hebben.
Artikel 843a Rv duikt met enige regelmaat op in de rechtspraak omdat het vaak onjuist wordt toegepast of omdat het gebruikt wordt als een schot hagel. Fishing expeditions zijn niet toegestaan en een te ruim geformuleerde vordering wordt afgewezen. Een voorbeeld daarvan is Rechtbank Rotterdam, 19-12-2016, [ECLI:NL:RBROT:2016:10190]: r.o. 4.5: Ook het in de bodemprocedure op 21 september 2016 gewezen tussenvonnis is, gelet op het ingenomen standpunt van [eisers], van belang voor de beoordeling in dit kort geding. Tot slot is van belang dat volgens vaste rechtspraak artikel 843a Rv geen grond biedt voor een fishing expeditie.
r.o. 4.8: Wat er ook zij van het aanbod van [gedaagden] om vrijwillig stukken af te geven, de vordering van [eisers] dient naar het oordeel van de voorzieningenrechter, wanneer die gestelde vrijwillige bereidheid buiten beschouwing wordt gelaten, te worden afgewezen, omdat [eisers] onvoldoende rechtmatig belang heeft bij de gevorderde afgifte van stukken en (deels) sprake lijkt te zijn van een fishing expedition.
Daarom is het goed dit artikel af en toe in de schijnwerpers te zetten om de lijn in de lagere rechtspraak vast te houden en ontwikkelingen daarin onder ogen te zien. Ook in 2018 zijn enkele uitspraken, zelfs van de Hoge Raad, voorbij gekomen die het bespreken waard zijn.
Voor een goed begrip herhaal ik de tekst van het artikel.
Artikel 843a Rv
- Hij die daarbij rechtmatig belang heeft, kan op zijn kosten inzage, afschrift of uittreksel vorderen van bepaalde bescheiden aangaande een rechtsbetrekking waarin hij of zijn rechtsvoorgangers partij zijn, van degene die deze bescheiden te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft. Onder bescheiden worden mede verstaan: op een gegevensdrager aangebrachte gegevens.
- De rechter bepaalt zo nodig de wijze waarop inzage, afschrift of uittreksel zal worden verschaft.
- Hij die uit hoofde van zijn ambt, beroep of betrekking tot geheimhouding verplicht is, is niet gehouden aan deze vordering te voldoen, indien de bescheiden uitsluitend uit dien hoofde te zijner beschikking staan of onder zijn berusting zijn.
- Degene die de bescheiden te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft, is niet gehouden aan deze vordering te voldoen, indien daarvoor gewichtige redenen zijn, alsmede indien redelijkerwijs aangenomen kan worden dat een behoorlijke rechtsbedeling ook zonder verschaffing van de gevraagde gegevens is gewaarborgd.
(i) Rechtmatig belang
Een verzoeker heeft belang bij het opvragen van stukken als deze relevant zijn voor zijn rechtspositie. Het gaat daarbij in de eerste plaats om een bewijsbelang dat dient te corresponderen met de op hem rustende bewijslast. Het ligt daarbij op de weg van de verzoeker om voldoende concrete feiten en omstandigheden te stellen waaruit dit belang blijkt. Het komt er hierbij in beginsel op aan of een partij een onredelijk voordeel geniet dan wel of haar wederpartij een onredelijk nadeel lijdt, doordat een bepaald (bewijs)stuk in de procedure niet als bewijsmiddel ter beschikking komt. Betoogd wordt dat de verzoeker bij ieder opgevraagd bescheid een rechtmatig belang dient aan te tonen.Jurisprudentie
Rechtbank Limburg, 30 mei 2018, ECLI:NL:RBLIM:2018:4925: r.o. 4.4: Bij de beoordeling van de vraag of de eisende partij een rechtmatig belang heeft bij inzage, afschrift of uittreksel, is van belang of een partij een onredelijk voordeel geniet dan wel of haar wederpartij een onredelijk nadeel lijdt doordat een bepaald (bewijs)stuk in de procedure niet als bewijsmiddel ter beschikking komt. De enkele interesse in een stuk is niet voldoende. Het rechtmatige belang kan onder meer voortvloeien uit de rechtsverhouding tussen partijen of uit de wet en is afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval. Rechtbank Rotterdam, 13-06-2018, ECLI:NL:RBROT:2018:4716: r.o. 4.4: Bij de beoordeling van de vraag of de eisende partij een rechtmatig belang heeft bij inzage, afschrift of uittreksel, is van belang of een partij een onredelijk voordeel geniet dan wel of haar wederpartij een onredelijk nadeel lijdt doordat een bepaald (bewijs)stuk in de procedure niet als bewijsmiddel ter beschikking komt. De enkele interesse in een stuk is niet voldoende. Het rechtmatige belang kan onder meer voortvloeien uit de rechtsverhouding tussen partijen of uit de wet en is afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval. Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 17 juli 2018, ECLI:NL:GHSHE:2018:3151: r.o. 4.2: [eisers 1 t/m 5] hebben hun vordering gebaseerd op het bepaalde in artikel 843a Rv en daaraan ten grondslag gelegd dat zij de informatie uit het dossier nodig hebben om hun vorderingen wegens aansprakelijkheid jegens de notaris en jegens hun zussen te kunnen onderbouwen. r.o. 4.8: Gezien de vorenstaande, uit de rechtspraak voortvloeiende norm is afgifte of inzage van een dossier van een notaris - kort gezegd - slechts in zeer uitzonderlijke gevallen mogelijk. Dat met de afgifte aan dan wel de inzage door [eisers 1 t/m 5] van het dossier van de notaris een maatschappelijk belang gediend is dat zwaarder weegt dan het belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt, en zo ja, waarin dit maatschappelijke (lees: niet het persoonlijke, alleen de betrokken partijen betreffende) belang in dit concrete geval is gelegen, is naar het oordeel van de rechtbank niet gebleken of inzichtelijk gemaakt. Reeds om die reden dient het door [eisers 1 t/m 5] gevorderde afgewezen te worden. Rechtbank Zeeland-West-Brabant,18 juli 2018, niet gepubliceerd (E. vs. M.): r.o. 3.52: E. grondt zijn vordering ten eerste op artikel 843a Rv. De rechtbank stelt voorop dat artikel 843a Rv ziet op de bijzondere exhibitieplicht in en buiten rechte. Hierbij gaat het om gevallen waarin de inhoud van een schriftelijk bewijsmiddel aan een partij in beginsel wel bekend is maar deze dat stuk niet in haar bezit heeft, terwijl zij het desbetreffende stuk bijvoorbeeld in een procedure zou willen overleggen. In Nederland bestaat geen algemene exhibitieplicht voor partijen, in die zin dat partijen jegens elkaar verplicht kunnen worden tot het verschaffen van informatie en documenten. Met het oog daarop verbindt artikel 843a lid 1 Rv aan de toewijsbaarheid van een vordering als de onderhavige drie cumulatieve voorwaarden. Ten eerste dient de eisende partij een rechtmatig belang te hebben. Ten tweede moet de vordering 'bepaalde bescheiden' betreffen. Ten derde moet de eiser partij zijn bij de rechtsbetrekking waarop de bescheiden zien. r.o. 3.54: Voorop staat dat het vorderen van 'afgifte' van stukken op grond van dit artikel niet mogelijk is. Subsidiair vordert E. om inzage. Uit het betoog van E. volgt dat hij de gevorderde informatie wenst te verkrijgen omdat hij dan de executie uit hoofde van het arrest van het hof kan voortzetten. Artikel 843a Rv leent zich hier niet voor. De exhibitieplicht van voornoemd artikel dient een bewijsbelang, hetgeen hier ontbreekt. r.o. 3.58: Het recht kent een andere wijze van rechtsbescherming dan zoals E. die zoekt. Artikel 475 g Rv en de daarop volgende bepalingen bevatten diverse mogelijkheden informatie te verkrijgen van de schuldenaar, beslagenen en derden-beslagenen en regelen de gevolgen van niet of ondeugdelijk meewerken.(ii) Bepaalde bescheiden
Nu er geen sprake is van een algemeen inzagerecht dient de verzoeker de opgevraagde bescheiden met naam en toenaam te benoemen. Deze specificering is noodzakelijk om te kunnen beoordelen of de verzoeker een rechtmatig belang heeft bij inzage. Een verzoek tot inzage in een ‘volledig cliëntendossier’ zal mede op deze grond worden afgewezen. De toelichting bepaalt dat het ook kan gaan om gegevens op andere gegevensdragers dan papier zoals film, foto, cd-rom, dvd, geluidsbanden, computerbestanden, e-mail, USB-stick, tachograafschijf.Jurisprudentie
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 17-07-2018, ECLI:NL:GHARL:2018:6544: r.o. 4.5: Uit art 843a Rv volgt dat voor toewijzing van deze vordering vereist is dat [appellante] de betreffende stukken tot haar beschikking of onder haar berusting heeft. [appellante] heeft gemotiveerd betwist dat zij deze stukken onder zich heeft. Artikel 150 Rv brengt mee dat het aan [Curator] is om bij voldoende gemotiveerde betwisting te bewijzen dat [appellante] de beschikking heeft over de stukken waarvan afgifte wordt gevorderd. r.o. 4.9: Het hof komt op grond van hetgeen onder 4.5 - 4.8 is overwogen tot het oordeel dat thans onvoldoende is komen vast te staan dat [appellante] de bedoelde bescheiden tot haar beschikking of onder haar berusting heeft. In verband met de aard van de procedure in kort geding zal [Curator] niet in de gelegenheid worden gesteld om via het doen horen van getuigen tot bewijs te worden toegelaten. Rechtbank Rotterdam, 13-06-2018, ECLI:NL:RBROT:2018:4716: r.o. 3.2: [gedaagde] vordert voor het geval de rechtbank wil ingaan op het inhoudelijke debat, dat de rechtbank Rabobank gelast het volledige dossier in het geding te brengen, teneinde [gedaagde] in de gelegenheid te stellen om, des nodig, adequaat verweer te voeren op inhoudelijke gronden. [gedaagde] voert daartoe aan dat sprake is van een onredelijk tijdsverloop en dat hij niet beschikt over het gehele dossier dat Rabobank onder zich heeft. In het bijzonder wenst [gedaagde] de beschikking te krijgen over de correspondentie tussen de advocaat van Rabobank en de deurwaarder die destijds de dagvaarding heeft betekend. r.o. 4.4: Een partij kan slechts bepaalde stukken vorderen. De stukken moeten in ieder geval zodanig concreet worden omschreven dat duidelijk is waarop wordt gedoeld en dat getoetst kan worden of de eiser een rechtmatig belang heeft. De bescheiden hoeven niet zeer exact omschreven te worden, maar duidelijk moet wel zijn wat precies gevraagd wordt. De vordering moet bescheiden betreffen aangaande een rechtsbetrekking waarin de eiser partij is. r.o 4.5: De rechtbank is van oordeel dat de vordering van [gedaagde] om Rabobank te gelasten het volledige dossier in het geding te brengen moet worden afgewezen omdat de vordering van [gedaagde] niet voldoet aan het vereiste dat de stukken zodanig concreet worden omschreven dat duidelijk is waarop wordt gedoeld en dat getoetst kan worden of [gedaagde] een rechtmatig belang heeft. [gedaagde] heeft immers geen enkel concreet stuk genoemd.(iii) Aangaande een rechtsbetrekking waarbij verzoeker partij is
Het bovengenoemde recht is enkel toegekend aan een verzoeker met betrekking tot bescheiden aangaande een rechtsbetrekking waarin hij partij is. Deze rechtsbetrekking kan ook uit onrechtmatige daad ontstaan. Het enkel hebben van een rechtens relevant belang is hierbij niet voldoende.Jurisprudentie
Hoge Raad, 10 juli 2015, ECLI:NL:HR:2015:1834: r.o. 3.6.5: Noch uit de tekst van art. 843a lid 1 Rv zoals deze luidt sinds 1 januari 2002, noch uit zijn totstandkomingsgeschiedenis vloeit voort dat art. 843a lid 1 Rv tevens eist dat degene tegen wie de vordering is gericht, partij is bij de in deze bepaling bedoelde rechtsbetrekking. In de memorie van toelichting op het wetsvoorstel tot aanpassing van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in verband met de wijziging van het recht op inzage, afschrift of uittreksel van bescheiden is bevestigd dat de zinsnede in art. 843a lid 1 Rv “van degene die deze bescheiden tot zijn beschikking of onder zijn berusting heeft” een verplichting schept voor eenieder, ongeacht of hij partij is bij de in deze bepaling bedoelde rechtsbetrekking. r.o. 3.6.6: Gezien het voorgaande kan een vordering op de voet van art. 843a lid 1 Rv worden ingesteld tegen wederpartijen bij de in deze bepaling bedoelde rechtsbetrekking, en tegen derden die bij die rechtsbetrekking geen partij zijn.Samenloop met artikel 22 Rv
De rechter kan in alle gevallen en in elke stand van de procedure partijen of een van hen bevelen bepaalde stellingen toe te lichten of bepaalde, op de zaak betrekking hebbende bescheiden over te leggen. Partijen kunnen dit weigeren indien daarvoor gewichtige redenen zijn. De rechter beslist of de weigering gerechtvaardigd is, bij gebreke waarvan hij daaruit de gevolgtrekking kan maken die hij geraden acht. Anderzijds kunnen partijen aan artikel 22 Rv geen rechten ontlenen, in de zin zoals artikel 843a Rv bedoeld is. Wat wel voor komt is het verzoek van partijen in de processtukken aan de rechtbank, om in het kader van artikel 22 Rv in het geding brengen van bepaalde stukken te eisen. Het blijft te allen tijde een discretionaire bevoegdheid van de rechter of dit verzoek ingewilligd wordt (Hof Arnhem-Leeuwarden 29 juli 2014, ECLI:NL:GHARL:2014;6079).Jurisprudentie
Rechtbank Zeeland-West-Brabant,18 juli 2018, niet gepubliceerd (E. vs. M.): r.o. 3.55: E. baseert zijn vordering ten tweede op artikel 22 Rv. Dit artikel bepaalt — voor zover voor deze zaak van belang — dat de rechter in alle gevallen en in elke stand van de procedure een partij kan bevelen bepaalde op de zaak betrekking hebbende bescheiden over te leggen. De stukken die E. op het oog heeft, hebben geen betrekking op de vorderingen die de rechtbank in de huidige zaak dient te beoordelen. Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 10-07-2018, ECLI:NL:GHSHE:2018:2997: r.o. 6.5.3.9: [geïntimeerde] heeft betwist dat de van [ex-partner] geleende gelden zich nog op (een van) haar bankrekening(en) bevinden. Zij stelt dat deze gelden “op” zijn, maar zij heeft deze stelling op geen enkele wijze onderbouwd. Nu het, zoals blijkt uit de vordering in incident, gaat om bankrekeningen die enkel op naam van [geïntimeerde] staan, had het op haar weg gelegen deze stelling nader te onderbouwen aan de hand van bankrekening overzichten. [appellant] q.q. was hiertoe immers niet in staat. Het hof zal gelet op het voorgaande op grond van het bepaalde in art. 22 Rv [geïntimeerde] (ambtshalve) bevelen de volgende bescheiden over te leggen ….. Voor zover [geïntimeerde] hiermee in gebreke blijft, kan het hof daaruit de gevolgtrekking maken die hij geraden acht.Vorderen
Artikel 843a Rv gaat in het eerste lid uit van “vorderen” van inzage, afschrift of uittreksel van de bedoelde bescheiden. Dat impliceert dat de bescheiden alleen opgevraagd kunnen worden in een dagvaardingsprocedure. Het is bepleitbaar dat ook in een verzoekschrift procedure de “vordering” ex artikel 843a Rv ingesteld kan worden.Jurisprudentie
Rechtbank Noord-Holland 30 juni 2016, ECLI:NL:RBNHO:2016:5889: r.o. 3.8: De rechtbank oordeelt dat het bij verzoekschrift ingestelde verzoek ex artikel 843a Rv ontvangen kan worden. Hiertoe is het volgende redengevend. In de literatuur wordt wisselend gedacht over de vraag of een 843a-verzoek alleen bij dagvaarding of ook bij verzoekschrift kan worden ingesteld. Van doorslaggevende betekenis acht de rechtbank het arrest van de Hoge Raad van 5 december 2014 (ECLI:NL:HR:2014:3533). Hierin wordt geoordeeld dat artikel 223 Rv analogisch van toepassing is in verzoekschriftprocedures. Net als in de bepaling van artikel 843a Rv, wordt in deze bepaling de term ‘vorderen’ gebezigd. Blijkens het arrest heeft dit enkele feit niet in de weg gestaan aan overeenkomstige toepassing van de bepaling op verzoekschriftprocedures. Daarbij is overwogen dat de wet en de aard van de verzoekschriftprocedure zich niet tegen die toepassing verzetten. De rechtbank oordeelt dat dit laatste eens te meer geldt voor de bepaling van artikel 843a Rv. Waar artikel 223 Rv staat in het deel van Rv dat expliciet handelt over de dagvaardingsprocedure, staat artikel 843a Rv in de afdeling voor “Enige bijzondere rechtsplegingen”, zodat eens te minder reden bestaat aan te nemen dat de wetgever heeft beoogd de mogelijkheid uit te sluiten om een vordering ex artikel 843a Rv bij verzoekschrift in te stellen.Kort geding
Een vordering ex artikel 843a Rv kan als incident in een lopende bodemprocedure ingesteld worden. Een beroep op artikel 223 Rv, wat voorziet in voorlopige voorzieningen tijdens een lopende bodemprocedure, voor het krijgen van inzage, afgifte of uittreksel van bepaalde bescheiden, zal worden afgewezen. Het bevel tot inzage heeft naar haar aard een definitief karakter en kan daarom niet gelden voor alleen de duur van het geding (vgl. Rb Midden-Nederland 17 december 2014, ECLI:NL:RBMNE:2014:6832). Het is wel mogelijk een vordering ex artikel 843a Rv in te stellen in een afzonderlijk kort geding, zelfs als over de hoofdzaak al een bodemprocedure loopt. Natuurlijk spelen ook daar argumenten als onomkeerbaarheid van de vordering, wat zal leiden tot terughoudendheid. Daarom is het in kort geding meer nog dan in een bodemprocedure dat de vordering concreet, voldoende bepaalbaar en toegespitst wordt geformuleerd.Jurisprudentie
Rechtbank Gelderland, 05-07-2018, ECLI:NL:RBGEL:2018:2828: r.o. 3.1: [eiseres] vordert dat de voorzieningenrechter Thermen Bussloo veroordeelt over te gaan tot:- het verstrekken van een afschrift aan [eiseres] van de NAW-gegevens inclusief de geboortedatum, het telefoonnummer en e-mailadres van de vrouwelijke medewerkster die ten tijde van het incident d.d. 21 december 2015 in Thermen Bussloo vrijwel direct ter plaatse kwam;
- het verstrekken van afschrift aan eiseres van de hierna sub 3.2 te noemen stukken dan wel dusdanige gegevens/bescheiden over een dusdanige periode als de voorzieningenrechter in goede justitie vermeent te behoren.
Conclusie
Ook in 2018 heeft artikel 843a Rv de gemoederen aardig bezig gehouden, zoals blijkt uit dit beknopte jurisprudentieoverzicht. De conclusie moet zijn dat een vordering het beste in een lopende bodemprocedure kan worden ingesteld en dat die toegespitst geformuleerd wordt, om uit de sfeer van een fishing expedition te blijven. Daarbij dient per inzage, afgifte of uittreksel voldoende concreet en bepaalbaar uitgelegd te worden wat het rechtmatige belang bij het verkrijgen er van is en zal de eiser uit moeten leggen op welke wijze hij/zij partij is bij de rechtsbetrekking waar het over gaat. In alle gevallen zal de rechter beoordelen of het toewijzen van de vordering noodzakelijk is om bewijs te kunnen leveren, of dat daar op andere wijze in kan worden voorzien. Het komt dus vooral aan op zorgvuldig formuleren aan de voorkant, om teleurstelling aan de achterkant te voorkomen.
Dit artikel is gepubliceerd in Juridisch up to Date, 5 oktober 2018.
[post_title] => De Exhibitieplicht van artikel 843a Rv
[post_excerpt] =>
[post_status] => publish
[comment_status] => open
[ping_status] => open
[post_password] =>
[post_name] => de-exhibitieplicht-van-artikel-843a-rv
[to_ping] =>
[pinged] =>
[post_modified] => 2020-01-28 08:56:12
[post_modified_gmt] => 2020-01-28 07:56:12
[post_content_filtered] =>
[post_parent] => 0
[guid] => https://bg.legal/?p=17104
[menu_order] => 0
[post_type] => post
[post_mime_type] =>
[comment_count] => 0
[filter] => raw
)
[6] => WP_Post Object
(
[ID] => 17114
[post_author] => 7
[post_date] => 2018-06-15 16:15:27
[post_date_gmt] => 2018-06-15 14:15:27
[post_content] => In veel contracten komt een boeteclausule voor. Deze “stok achter de deur” is vaak nodig om de nakoming van een prestatie of het nalaten van een gedraging kracht bij te kunnen zetten. Kennelijk is het nodig een dergelijk dwangmiddel achter de hand te hebben als het vertrouwen ontbreekt als contractpartners zich vrijwillig aan de verplichtingen uit een overeenkomst zullen houden. Er moet een bepaalde dreiging uit gaan van een boetebeding en dat punitieve karakter maakt dat men wel twee keer nadenkt voor een contractuele verplichting wordt geschonden. In de praktijk wordt nog wel eens de denkfout gemaakt dat op contractschending überhaupt een boete staat, ook zonder contractueel beding. Dat is onjuist, omdat in een dergelijk geval grosso modo alleen de vordering tot nakoming of ontbinding met schadevergoeding open staat. De contractuele boete moet ook duidelijk onderscheiden worden van de dwangsom die door een rechter opgelegd wordt in een vonnis, strekkende tot nakoming van dat vonnis.
In de kern hebben beide instrumenten dezelfde werking, zij het dat de contractuele boete lichter van variant is dan de dwangsom. Dat is ook niet voor niets, omdat het schenden van een rechterlijk vonnis ernstiger verondersteld wordt dan het schenden van een afspraak tussen private partijen. Daarom biedt de wettelijke regeling van de dwangsom (artikelen 611a t/m 611i Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv)) minder speelruimte dan de wettelijke regeling van de boete (artikelen 6:91 t/m 6:94 Burgerlijk Wetboek (BW)). Een belangrijk verschil komt tot uitdrukking in de mogelijkheid van matiging achteraf, waar ik verder in dit artikel nader op in zal gaan. De dwangsom is direct executabel, mits opgelegd in een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis. Dat is een boete niet, voor de executie daarvan zal eerst een titel verkregen moet worden. Een dwangsom kan niet worden opgelegd voor een vordering tot betaling van een geldsom, terwijl de niet nakoming van een verplichting tot betaling van een geldsom wel met een boete verzwaard kan worden. Dwangsommen die eenmaal verbeurd zijn, kunnen in een faillissement van de debiteur niet als vordering worden ingediend (artikel 611 e lid 2 Rv), terwijl de regeling van de contractuele boete daarin niet voorziet. Ook kan een dwangsom pas verbeurd worden nadat het vonnis waarin de dwangsom is opgelegd, betekend is aan de veroordeelde (artikel 611a lid 3 Rv) terwijl een boete verbeurd kan worden zonder betekening. Een eenmaal verbeurde dwangsom verjaart door verloop van zes maanden na de dag waarop ze verbeurd is (artikel 611g lid 1 Rv), terwijl de verjaring van de boete onderhevig is aan de algemene verjaringstermijn van vijf jaar vanaf de dag volgend op de dag waarmee de benadeelde zowel met de opeisbaarheid van de boete als met de aansprakelijke persoon bekend is geworden (artikel 3:310 lid 1 BW). Dit zijn enkele in het oog springende verschillen tussen een dwangsom en een boete, hoewel beide figuren hetzelfde karakter hebben en dezelfde werking beogen.
Dwangsommen zullen over het algemeen redelijk geacht kunnen worden, omdat aan het opleggen ervan een rechterlijke toets vooraf is gegaan. Toch kan onder omstandigheden ook een door een rechter beoordeelde dwangsom onredelijk uitpakken. De wet biedt de mogelijkheid een opgelegde dwangsom te laten opheffen, opschorten of verminderen, vóór het moment dat de dwangsom verbeurd is door de rechter die haar opgelegd heeft (artikel 611d lid 1 Rv). Dat kan bijvoorbeeld indien een veroordeelde tijdelijk in de onmogelijkheid verkeert aan de veroordeling te voldoen. Als een dwangsom eenmaal verbeurd is, kan de rechter niet meer vanwege die onmogelijkheid de dwangsom alsnog opheffen of verminderen (artikel 611d lid 2 Rv). Een eenmaal verbeurde dwangsom komt ten volle toe aan de partij die de veroordeling heeft en die kan de dwangsom executeren (artikel 611c Rv). Hoogstens kan de veroordeelde proberen in een kort geding tot schorsing van de executie de rechter te overtuigen dat door de executie van de dwangsommen misbruik van recht gemaakt wordt, maar daarmee gaan voorzieningenrechters terughoudend om. Het gesloten stelsel van rechtsmiddelen laat niet toe dat een pseudo rechtsmiddel ontstaat door lichtvaardig met een executiegeschil tegen (de werking van) een veroordelend vonnis op te komen.
Anders dan bij een dwangsom kan een verbeurde boete wel achteraf door een rechter worden gematigd. Omdat dit een van de belangrijkste verschillen is tussen een verbeurde dwangsom en een verbeurde boete, is het zinvol verderop in dit artikel in te gaan op de mogelijkheid van de rechterlijke matigingsbevoegdheid, voorafgegaan door een bredere uitwerking van de wettelijke regeling van de contractuele boete.
Naast de functie van de boete als straf op het niet nakomen van contractuele verplichtingen, kan een boete ook gedefinieerd worden als een fixatie van schadevergoeding, in de vorm van een vast bedrag of afhankelijk van andere parameters. Boetebepalingen komen in veel contracten voor, te denken valt aan handelscontracten, huur- en onroerend goed contracten, managementovereenkomsten en arbeidscontracten. In beginsel is het overeenkomen van een boeteclausule vormvrij en dat zou in het uiterste geval zelfs mondeling kunnen, behoudens een wettelijk schriftelijkheidsvereiste, zoals bij arbeidsovereenkomsten (artikel 7:650 BW). Veel vaker wordt een boetebeding opgenomen in algemene voorwaarden. Dat is mogelijk omdat het boetebeding als zodanig niet verboden is op grond van de artikelen 6:236/237 BW. Een boetebeding in algemene voorwaarden sneuvelt alleen als het door een rechter als onredelijk bezwarend beoordeeld wordt op grond van artikel 6:233 sub a BW. Hier is een onderscheid te maken tussen zakelijke transacties en consumententransacties. In zakelijke transacties kan een rechter een onredelijk bezwarend beding matigen, in consumententransacties vervalt een onredelijk bezwarend boetebeding in het geheel als het onredelijk bezwarend is (HvJ 14-6-2012, ECLI:EU:C:2012:349 en HvJ 30-5-2013, ECLI:EU:C:2013:341).
Op 8 september 2017 (ECLI:NL:HR:2017:2275) besliste de Hoge Raad over de vraag of twee naast elkaar in een overeenkomst opgenomen sancties ieder apart of gezamenlijk de toets van de richtlijn moeten kunnen doorstaan. In een huurovereenkomst had de verhuurder een verbod van onderverhuur opgenomen, verzwaard met een boete en het terugbetalen van de met de illegale onderverhuur genoten winst. Deze cumulatieve sanctie werd door de kantonrechter richtlijn conform getoetst aan artikel 6:233a BW, die de combinatie onredelijk bezwarend oordeelde. Het hof vernietigde. In cassatie kwam de vraag aan de orde of elk van de sancties apart moet worden beoordeeld, of dat de combinatie van sancties moet worden beoordeeld. Met verwijzing naar het Radlinger arrest van het Europese hof (HvJEU 21-4-2016, C-377/14) oordeelde de Hoge Raad dat gekeken moet worden naar het gezamenlijke effect van de opgelegde maatregelen en dat de rechter dus moet beoordelen of dit gezamenlijke effect onredelijk bezwarend is in de zin van de richtlijn.
De wettelijke regeling van het boetebeding ligt vast in de artikelen 6:91 t/m 94 BW. Deze artikelen zijn van regelend recht, wat inhoudt dat partijen daar in een overeenkomst van af mogen wijken. De enige uitzondering hierop is de rechterlijke matigingsbevoegdheid van artikel 6:94 lid 1.
Voordat een boete kan worden opgeëist is een voorafgaande ingebrekestelling noodzakelijk (artikel 6:93 BW). In beginsel is boete alleen verschuldigd bij toerekenbare niet-nakoming, tenzij partijen ook andere omstandigheden overeen gekomen zijn waarin een boete verbeurd wordt. Hoewel de wet een voorafgaande ingebrekestelling verplicht stelt, komt in veel contracten de toevoeging voor:
“…. verbeurt de nalatige partij een direct opeisbare boete, zonder dat daarvoor een voorafgaande ingebrekestelling nodig is”. Dit is een rechtsgeldige afwijking van de wettelijke regel. Aanmaning of in gebreke stelling kan überhaupt achterwege blijven als de nakoming van de hoofdverbintenis blijvend onmogelijk geworden is (HR 22-7-2007, NJ 2007-343), maar voor het vorderen van wettelijke rente over de boete is weer wel een aanmaning vereist (HR 5-9-2008, NJ 2010-272).
Artikel 6:92 lid 1 BW regelt dat geen nakoming van zowel het boetebeding gevorderd kan worden als nakoming van de hoofdverbintenis waaraan het boetebeding verbonden is. Dit is anders als de boete enkel op vertraging in de nakoming van verbintenissen gesteld is. Dit komt vaak voor in bouwcontracten met een uiterste opleverdatum of in handelscontracten met een uiterste leveringsdatum. De boete wordt dan verbeurd bij het enkele overschrijden van die fatale termijn, ook al wordt daarna de hoofdverbintenis alsnog perfect uitgevoerd. Lid 2 van artikel 92 regelt dat boete in beginsel de wettelijke schadevergoeding vervangt. Hiervan wordt in vrijwel alle contracten afgeweken door een aanvulling op te nemen: “… kan de schuldeiser een boete vorderen, onverminderd het recht volledige schadevergoeding te vorderen op grond van de wet of uit welke andere hoofde dan ook”. Deze kunnen in dat geval naast elkaar gevorderd worden (artikel 6:94 lid 2 BW). Mits juist geformuleerd kan op grond van het boetebeding dus boete gevorderd worden, met behoud van alle overige vorderingen die een schuldeiser op grond van het contract en de wet heeft, zoals nakoming van de hoofdverbintenis en ontbinding van de overeenkomst. Dat een juiste formulering vereist is, blijkt wel uit het arrest X/Goed Vast Goed (HR 7-2-2014, ECLI:NL:HR:2014:259). De Hoge Raad sanctioneerde in dit arrest de onzorgvuldige formulering van Goed Vast Goed, dat zij recht heeft op schadevergoeding voor zover haar schade de contractuele boete te boven zou gaan.
In met name oudere contracten komt nog wel eens de toevoeging voor: “… een niet voor rechterlijke matiging vatbare boete …”. Deze bepaling is nietig op grond van artikel 6:94 lid 3 BW en dus zinloos om op te nemen in een contract. Dit is het enige deel van de regeling dat dwingendrechtelijk is voorgeschreven. De rechter kan te allen tijde een boetebeding, maar ook achteraf een eenmaal verbeurde boete matigen “indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist” (artikel 6:94 lid 1 BW). Onder omstandigheden kan in het algemeen het vorderen van een overeengekomen boete naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn (HR 17-12-2004, NJ 2005-271) maar artikel 6:94 lid 1 geeft een eigen matigingsmogelijkheid. Die kan overigens niet ambtshalve toegepast worden, partijen moeten daar een beroep op doen. De uitleg daarvan leidt soms tot interpretatieproblemen, zoals ook in het arrest X/Stichting Trudo (HR 26-2-2016, ECLI:NL:HR:2016:340). Hierin had een huurder illegaal onderverhuurd en een boete verbeurd tegen de verhuurder Trudo. De verhuurder vorderde schadevergoeding en aanvullende boete. De kantonrechter toetste of het boetebeding in strijd was met Richtlijn 93/13/EEG, de Richtlijn oneerlijke bedingen. Daarop was door de huurder geen beroep gedaan. De kantonrechter oordeelde dat de richtlijn van toepassing was en veroordeelde de huurder tot betaling van schadevergoeding en de boete. In appel vorderde de huurder vernietiging van het vonnis en deed alsnog een beroep op matiging, zonder grief tegen het oordeel dat het boetebeding niet onredelijk bezwarend was in de zin van de richtlijn. Het hof bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter omdat Trudo zelf de boete al aanzienlijk gematigd had. In cassatie klaagt de huurder dat het hof niet ambtshalve de onredelijkheid van het boetebeding getoetst heeft aan de richtlijn, hoewel daar geen grief tegen gericht was. De Hoge Raad oordeelt dat de bepalingen van de richtlijn van openbare orde zijn en dat het hof ze dus ook buiten het “door de grieven ontsloten gebied” moet toepassen, met dien verstande dat hij de “grenzen van de rechtsstrijd” dient te respecteren. Omdat de huurder vernietiging van het vonnis gevorderd had viel de discussie over de boete weliswaar buiten het door de grieven ontsloten gebied, maar wel binnen de grenzen van de rechtsstrijd en dus had het hof ambtshalve moeten toetsen.
Het criterium “indien de billijkheid dat klaarblijkelijk eist” uit artikel 6:94 lid 1 BW duidt op terughoudendheid van de rechter bij het toepassen van de matigingsbevoegdheid. Niet voor niets zijn partijen een boete overeengekomen en de contractsvrijheid is een krachtig beginsel: Pacta Sunt Servanda. Natuurlijk zijn er voorbeelden denkbaar dat het vorderen van een boete tot een buitensporig en onaanvaardbaar resultaat leidt, wat noopt tot rechterlijk ingrijpen (HR 27-4-2007, NJ 2007-272: Intrahof/Bart Smit). Alle omstandigheden van het concrete geval zullen door de rechter in ogenschouw worden genomen bij het nemen van een dergelijke beslissing. Daarbij zal de rechter niet alleen moeten letten op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen, aldus de Hoge Raad.
Onlangs, op 16 februari 2018 (ECLI:NL:HR:2018:207, ook aangehaald door Van Rossum in JutD 2018-0052) oordeelde de Hoge Raad opnieuw over het criterium van artikel 6:94 BW, in de kwestie van Turan tegen Easystaff (voorheen Cardan Payroll), een uitspraak die vraagt om een nadere uitwerking omdat daarin de criteria uit het standaard arrest Intrahof/Bart Smit tegen het licht worden gehouden, maar ook omdat de Hoge Raad hier het oordeel van de A-G Hartlief niet gevolgd heeft.
Het ging in deze kwestie om twee professionele partijen, die geacht worden de strekking van het boetebeding te begrijpen. Turan is een uitzendbureau en Easystaff is een payrollingbedijf. In de samenwerkingsovereenkomst is een exclusiviteitsclausule met een boetebeding opgenomen. Turan meent op enig moment dat Easystaff dat beding geschonden heeft en dat ze boetes verbeurd heeft tot een bedrag van € 1.230.000,-. In de procedure die daarover volgde matigde de rechtbank dat bedrag tot € 26.500,- en het hof tot € 21.150,-. In cassatie klaagde Turan over de toepassing door het hof van de tot terughoudendheid nopende maatstaf van artikel 6:94 en over de motivering van de beslissing van het hof. In r.o. 3.4.3 oordeelt de Hoge Raad dat het hof de maatstaf van artikel 6:94 niet heeft miskend, onder verwijzing naar het in r.o 3.4.2. overwogene. Voor het overige toetst de Hoge Raad het oordeel van het hof niet, “verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard”.
De Hoge Raad volgt dus het hof en verwerpt het cassatieberoep, op de gronden waarop het hof geoordeeld had dat zich geen situatie had voorgedaan die leidde tot een buitensporig en onaanvaardbaar resultaat. Het hof had belang gehecht aan de volgende omstandigheden:
- Turan (voorheen Protec) had zelf de overeenkomst opgesteld, had de hoogte van de boetes bepaald en daarover was niet onderhandeld;
- Turan had niet aangegeven op grond waarvan zij de wel erg hoge boetes had bepaald;
- De verbeurde boetes zijn buitensporig hoog in verhouding tot de werkelijk geleden schade;
- De overtredingen door Easystaff betreffen slechts enkele incidenten die in het begin van de contractperiode hebben plaats gevonden en sindsdien hebben geen nieuwe overtredingen plaats gevonden;
- De bedoeling van de overeenkomst is om Turan te beschermen tegen concurrentie en dat de beboete handelingen niet tot verlies van klanten hebben geleid.
Dit artikel is gepubliceerd in Juridisch up to Date, 25 mei 2018.
[post_title] => Boete
[post_excerpt] =>
[post_status] => publish
[comment_status] => open
[ping_status] => open
[post_password] =>
[post_name] => boete
[to_ping] =>
[pinged] =>
[post_modified] => 2020-01-28 08:56:39
[post_modified_gmt] => 2020-01-28 07:56:39
[post_content_filtered] =>
[post_parent] => 0
[guid] => https://bg.legal/?p=17114
[menu_order] => 0
[post_type] => post
[post_mime_type] =>
[comment_count] => 0
[filter] => raw
)
[7] => WP_Post Object
(
[ID] => 12094
[post_author] => 7
[post_date] => 2018-04-19 09:06:49
[post_date_gmt] => 2018-04-19 07:06:49
[post_content] => Omstreeks 2009 kwamen de eerste Bitcoins in omloop. Aanvankelijk werd deze cryptovaluta gedolven in peer-to-peer verband door op internet blockchains van transacties op te zetten in een open source. Deze blockchains zijn voor elke deelnemer toegankelijk en volledig transparant en toch onttrekt deze handel in valuta zich aan overheidstoezicht. Dat maakt deze onderlinge handel interessant voor criminele activiteiten en zo is op darkweb alles te koop in Bitcoin wat de wet verbiedt. Of het nu gaat om wapens, drugs, gokken of witwassen, sodom en gomorra zijn er heilig bij.
Van 2009 tot 2016 zijn 100 miljoen transacties in Bitcoin geregistreerd, van 2016 tot 2018 is dat aantal al gestegen tot 300 miljoen. Het valt dus niet te ontkennen dat Bitcoin, maar ook andere cryptovaluta’s enorm aan populariteit winnen, niet in de laatste plaats door de enorme waarde-explosie die zich in de afgelopen jaren heeft afgetekend. Die toename van waarde heeft een groot aantal speculanten aangetrokken en niet alleen uit crimineel milieu. Cryptovaluta is populair geworden bij een groter publiek en de gelukkigen zij daarmee zelfs miljonair geworden.
Het is evident dat onze samenleving verder digitaliseert en we staan aan de vooravond van de derde stroming automatisering die artificial intelligence heet. Het is dus niet intelligent om cryptovaluta nog langer te demoniseren als “het geld van de onderwereld”. Het zal niet lang meer duren voor crytogeld een geduchte concurrent is van de meer “wereldse” valuta, zonder dat de wereld daar nog banken en overheden voor nodig heeft. In dat licht is het dus ook geen gekke gedachte dat Bitcoins een plaats krijgen in een juridisch landschap om te kunnen bepalen hoe daar in situaties mee om te moeten gaan. Toch is de juridische duiding van Bitcoins niet eenvoudig en nog niet volledig uitgekristalliseerd. Enkele voorbeelden.
Op 31 januari 2012 liet de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2012:BQ9251) zich in een strafzaak uit over de vraag of een virtueel amulet en masker in het spel Runescape aangemerkt kunnen worden als een “goed” in de zin van artikel 310 Sr. De verdachte had zich onder andere verweerd met de stelling dat de “goederen” uit het spel slechts bestaan uit bits en bytes en om die reden niet als zodanig kwalificeren. De Hoge Raad kwam tot de conclusie dat de in het spel opgebouwde bezittingen reële waarde hebben, die kunnen worden afgenomen en door inspanning en tijdsinvestering zijn verworven of zijn te verwerven. Bovendien had de bezitter over deze waarden de feitelijke en exclusieve heerschappij. Deze elementen maakten dat de virtuele waarden volgens de Hoge Raad kwalificeren als “goed” in de zin van artikel 310 Sr. De aangelegde criteria lijken één op één te passen op de bezittingen in Bitcoins die een houder in zijn “wallet” kan hebben.
In de uitspraak van het Europese Hof van Justitie van 22 oktober 2015 (C-264/15; Hedqvist) stond de vraag centraal of de bemiddeling bij het omwisselen van Bitcoins in Zweedse Kronen aangemerkt wordt als een met BTW belaste transactie. Het ging over de uitleg van de artikelen 2, lid 1 en 135, lid 1 van de BTW richtlijn 2006/112/EG. Het oordeel luidde dat het hier ging om het verlenen van een dienst onder bezwarende titel, die een van BTW vrijgestelde handeling vormt.
Dat komt volgens het Hof omdat het verhandelen van Bitcoins geen handel is in een “goed” in de zin van de richtlijn (artikel 2) maar het leveren van een dienst, die bovendien vrijgesteld is van BTW heffing (artikel 135) omdat “…de handelingen betreffende niet traditionele valuta’s, dat wil zeggen andere dan de munten die in een of meerdere landen het wettelijke betaalmiddel vormen, voor zover deze valuta’s door de partijen bij een transactie zijn aanvaard als alternatief betaalmiddel op de wettelijke betaalmiddelen en geen ander doel hebben dan te worden gebruikt als betaalmiddel, financiële handelingen vormen.” Volgens het Hof zou binnen de context en de doelstelling van artikel 135, lid 1, sub e, deze bepaling worden uitgehold als ze alleen gericht zou zijn op handelingen die betrekking hebben op traditionele valuta’s. Omdat vast staat dat Bitcoins enkel tot doel hebben te dienen als betaalmiddel en door partijen daarbij als zodanig worden geaccepteerd, meent het Hof dat de handel in Bitcoins gelijk gesteld moet worden met de handel in reguliere valuta’s. Rechtvaardigt dit de conclusie dat Bitcoins dus als geld kunnen worden gezien in de zin van artikel 6:112 BW en 6:114 BW?
Deze vraag lag voor bij het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden op 31 mei 2016 (ECLI:NL:GHARL:2016:4219). In die zaak hadden koper en verkoper een overeenkomst gesloten voor de levering van een aantal Bitcoins tegen een afgesproken prijs, welke afspraak door verkoper niet werd nagekomen. De rechtbank oordeelde in eerste aanleg dat Bitcoins niet kunnen worden gezien als geld in de zin van afdeling 6.1.11 BW, maar kwalificeren als ruilmiddel. Volgens de rechtbank kan de Bitcoin niet dienen ter voldoening van een verplichting tot betaling van een geldsom en dient een vordering met als grondslag artikel 6:125 BW te stranden. De verkoper is slecht schadeplichtig op grond van 6:74 BW wegens niet nakoming. Omdat koper de overeenkomst wegens niet nakoming inmiddels had ontbonden vorderde die in hoger beroep een schadevergoeding anders dan in geld, namelijk door het alsnog leveren van de resterende Bitcoins. Dit deel wijst het Hof af omdat de schade eenvoudig in geld uit te drukken is. De subsidiaire vordering voor schadevergoeding met een beroep op artikel 6:125 BW wijst het Hof ook af omdat het Hof van mening is dat dit artikel geen betrekking heeft op waarde schommelingen van gekochte maar niet geleverde goederen. Ook als kapstok kan het artikel geen dienst doen omdat het ziet op vertraging in de nakoming van een verplichting tot betaling van een geldsom. Nu het artikel niet kan dienen als grondslag voor de vordering, meent het hof dat om die reden niet onderzocht hoeft te worden of Bitcoins als geld in de zin van artikel 6:112 of 6:114 BW zijn aan te merken. Een gemiste kans.
Uit lagere en meer recente rechtspraak is wellicht een indicatie af te leiden over het antwoord op de vraag of Bitcoins geld zijn.
De rechtbank Midden-Nederland deed uitspraak op 7 december 2017 (ECLI:NL:RBMNE:2017:6646) in een zaak waarin eiser levering van een aantal computers met de daarop geminede Ethers (een kleine broer van Bitcoins) eiste. De rechtbank wees die vordering toe en moest oordelen over de vraag of op afgifte van de Ethers een dwangsom kon worden gesteld op grond van artikel 611a Rv. Op de betaling van een geldsom kan immers geen dwangsom gesteld worden, op het leveren van goederen wel. De rechtbank zocht voor de beantwoording van die vraag aansluiting bij de Hedqvist uitspraak van het Europese Hof uit 2015 en concludeerde dat de Ethers niet hoofdzakelijk werden gebruikt als betaalmiddel en met dat doel door sommige marktdeelnemers worden geaccepteerd. Daarom vond de rechtbank de Ethers geen geld in de zin van afdeling 6.1.11 BW en wees de vordering tot het verbeuren van dwangsommen toe.
Bitcoins duiken ook op in een uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 14 februari 2018 (ECLI:NL:RBAMS:2018:869). In januari 2018 is KOINZ veroordeeld tot betaling van de miningopbrengst van een aantal Bitcoins op verbeurte van een dwangsom. Daaraan voldoet KOINZ niet en daarom vraagt eiser het faillissement aan. Voor het aanvragen van het faillissement moet eiser een verifieerbare vordering te hebben. De rechtbank kwalificeert Bitcoins als op zich staande waarde-bestanden, die bij een betaling rechtstreeks door de betaler aan de begunstigde worden geleverd. Hieruit volgt dat een Bitcoin een waarde vertegenwoordigt en overdraagbaar is. De rechtbank meent dat een Bitcoin hiermee kenmerken vertoont van een vermogensrecht en dat een betaling in Bitcoin dus te beschouwen is als een vordering die voor verificatie in aanmerking komt. De vordering van eiser op KOINZ is bovendien een verbintenis die strekt tot betaling in Bitcoins waaraan KOINZ niet heeft voldaan. Van een vorderingsrecht is dus summierlijk gebleken, aldus de rechtbank. Vervolgens constateert de rechtbank dat de term “betalen” niet alleen ziet op het betalen van een geldvordering, maar meer algemeen op voldoening aan een verbintenis. Omdat KOINZ de verbintenis aan eiser niet heeft voldaan en er steunvorderingen zijn, concludeert de rechtbank dat KOINZ verkeert in de toestand dat ze heeft opgehouden te betalen en verklaart KOINZ failliet.
Deze laatste overweging van de rechtbank komt verraderlijk dicht bij het gebruiken van cryptovaluta als betaalmiddel, die met dat doel door marktdeelnemers worden geaccepteerd. Zouden Bitcoins dan toch kunnen kwalificeren als geld? Voorlopig moet de conclusie zijn dat de rechtspraak verdeeld is. En dat kan ook niet anders. De rechtspraak heeft de taak ontwikkelingen in de maatschappij juridisch te duiden en in te passen in rechtsfiguren die voortkomen uit wetten, richtlijnen, verdragen en andere bronnen die recht scheppen. Zo lang die wetten e.d. niet aangepast worden aan maatschappelijke veranderingen, die bovendien ontwikkelen met de snelheid van het licht, dan is het niet zo raar dat die juridische duiding soms mank gaat en achter actualiteiten aan loopt. Afdeling 6.1.11 BW stamt uit 1992, toen de eerste stroming automatisering met de opkomst van de PC nog moest beginnen. En in dat juridische landschap moeten nu Bitcoins ingebed worden, wat bijna onmogelijk is. De enige oplossing is dat de wet aangepast wordt, waarin de maatschappelijke ontwikkeling van cryptovaluta een eigen plaats krijgt. Niet dat de wet aangepast moet worden voor elke internet-gril, maar Bitcoins en andere cryptovaluta zijn dat stadium inmiddels voorbij. Deze betaalmiddelen nemen in rap tempo klassiek betalingsverkeer over, zonder dat banken en overheden daar nog veel van kunnen vinden. Dat is maatschappelijk te belangrijk en het verdient daarom meer rechtszekerheid dan een versnipperde rechtspraak.
Dit artikel is gepubliceerd in Juridisch up to Date, 13 april 2018.
[post_title] => Zijn Bitcoins geld?
[post_excerpt] =>
[post_status] => publish
[comment_status] => open
[ping_status] => open
[post_password] =>
[post_name] => zijn-bitcoins-geld
[to_ping] =>
[pinged] =>
[post_modified] => 2020-01-28 08:56:44
[post_modified_gmt] => 2020-01-28 07:56:44
[post_content_filtered] =>
[post_parent] => 0
[guid] => https://bgadvocaten.nl?p=12094
[menu_order] => 0
[post_type] => post
[post_mime_type] =>
[comment_count] => 0
[filter] => raw
)
[8] => WP_Post Object
(
[ID] => 11676
[post_author] => 7
[post_date] => 2017-10-23 14:50:10
[post_date_gmt] => 2017-10-23 12:50:10
[post_content] =>
De term "burenrecht" roept onwillekeurig een associatie op met De Rijdende Rechter en elkaar om futiliteiten in het haar vliegende particulieren. Toch is die conclusie niet geheel terecht. Ook voor ondernemers kan hinder van buren serieuze proporties aannemen en tot hoge schade leiden. Het burenrecht staat dan ineens in een ander daglicht en naarmate de financiële belangen oplopen, neemt ook het besef toe dat deze osmose tussen zakenrecht en verbintenissenrecht serieus genomen moet worden.
In deze bijdrage zal ik een recente uitspraak van de Hoge Raad centraal stellen, waarin is uitgemaakt dat het verkeren in een rechtmatige situatie, toch kan leiden tot het onrechtmatig toebrengen van hinder. Ik zal ter adstructie van de grote belangen twee voorbeelden van dergelijke situaties bespreken. Het onderwerp zal ik inbedden in een beschouwing over de jurisprudentie op dit gebied en de ontwikkelingen daarin. De conclusie zal zijn dat niet elke vorm van overlast als hinder aan te merken valt en dat niet elke vorm van hinder onrechtmatig is. De omstandigheden van elk concreet geval zijn bepalend voor deze afweging.
Op 16 juni 2017 wees de Hoge Raad arrest in een kwestie waarin stankoverlast werd toegebracht door een pluimveebedrijf aan een nabij gelegen park met recreatiewoningen.1 In Groesbeek werd door appellanten een pluimveebedrijf geëxploiteerd tussen 2002 en 2008. De gemeente verleende bij herhaling vergunningen, die telkens werden vernietigd maar de gemeente gedoogde gedurende zeker periodes het bedrijf. In dezelfde periode lag in de buurt van het pluimveebedrijf het villapark "De Zeven Heuvelen". De eigenaren van de recreatiewoningen hadden al die jaren hinder ondervonden van de stank van het pluimveebedrijf en vorderden in een procedure een verklaring voor recht dat al die jaren de hinder onrechtmatig was en dat ze recht hebben op schadevergoeding, die bestond uit de verminderde huurwaarde van de recreatiewoningen tussen 2002 en 2008. De rechtbank wees de vorderingen grotendeels toe en ook het gerechtshof bekrachtigde grotendeels dat vonnis. Het hof moest voor zijn uitspraak wel aansluiting zoeken bij een rapport van de zijde van verweerders op basis van de Wet geurhinder en veehouderij (Wgv), die pas op 1 januari 2007 in werking was getreden. Op basis daarvan kon het hof de stankoverlast als "onaangenaam tot zeer onaangenaam" kwalificeren. Hier klaagden de exploitanten van het pluimveebedrijf natuurlijk over in cassatie, omdat ze meenden dat de onrechtmatige situatie op grond van de Wgv pas kon ingaan op 1 januari 2007, omdat anders impliciet terugwerkende kracht gegeven zou worden aan de wet. De Hoge Raad verwerpt het cassatieberoep van de exploitanten en betrekt in zijn oordeel de wettelijke regeling van artikel 5:37 BW en de daarover gewezen arresten. Volgens de Hoge Raad is voor de vraag of in deze situatie sprake was van onrechtmatige geurhinder niet zonder meer bepalend of werd voldaan aan de destijds geldende publiekrechtelijke regelgeving. Mede omdat de voordien geldende beleidsregels geen bruikbare milieutechnische inzichten boden voor de vaststelling van het geurhinderniveau, heeft het hof in dit geval 'inspiratie geput' uit de maatstaven van de Wgv. De Hoge Raad oordeelt dat het hof geen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door zijn op art. 5:37 BW gegronde oordeel te baseren op een rapport waarin het feitelijke geurhinderniveau was berekend naar objectieve maatstaven volgens recente inzichten.
Eerder in 1972 maakte de Hoge Raad al uit dat het antwoord op de vraag of en in hoeverre een door de overheid verstrekte vergunning invloed heeft op de aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad van degene die overeenkomstig die vergunning handelt, maar daarbij schade of hinder toebrengt aan anderen, afhangt van de aard van de vergunning en het belang dat wordt nagestreefd met de regeling waarop de vergunning berust, alles in verband met de omstandigheden van het geval2. Daarbij geldt wel dat de vergunninghouder er in het algemeen van uit mag gaan dat hij de aan hem verleende vergunning mag gebruiken voor het doel waarvoor die is verstrekt.3 Het blijft dus uitkijken, zo veel maakt het arrest van de Hoge Raad van 16 juni 2017 wel duidelijk. Hoewel voldaan is aan publiekrechtelijke regelgeving in een bepaalde periode, kan latere wetgeving een zodanige invulling geven aan het begrip hinder, dat die hinder onrechtmatig is over een ruimere periode. Dit vraagt om een nadere beschouwing van de begrippen hinder en onrechtmatig. Daarvoor zal ik aanhaken bij twee voorbeelden uit de praktijk, die duidelijk maken welke omstandigheden tot hinder kunnen leiden en met welke enorme belangen dat gepaard kan gaan.
De eerste situatie doet zich voor op een bedrijventerrein waar een modestylist al sinds 2006 een atelier heeft met een showroom voor zeer exclusieve avondkleding. Het bedrijfspand ligt in een rij van 10 gelijke panden. Dit pand is van het buurpand gescheiden door een muur van kalkzandsteen. Zo lang de styliste haar bedrijf voert, heeft ze geen last van haar buurman, die in het buurpand een bedrijf heeft voor de verwerking van groente. Als die buurman het pand verlaat, vestigt zich een bedrijf dat zich bezig houdt met de productie van voer voor katten en honden. Voor dit productieproces wordt een verhoogde vloer aangelegd met een put voor de afvoer van water, omdat de productieruimte elke dag schoon gespoten moet worden. Kort na de vestiging van het nieuwe bedrijf krijgt de styliste last van een erg vervelende geur van rottend vlees dat voortgebracht wordt door het vleesverwerkende bedrijf en dat in haar bedrijfsruimte door dringt. De stank is zo indringend, dat klanten die haar showroom bezoeken direct te kennen geven deze situatie zeer onaangenaam te vinden. Daar komt na korte tijd nog bij dat door de muur water de showroom binnen dringt dat ook naar rottend vlees stinkt. De styliste beklaagt zich hierover bij de buren, maar bij herhaling blijft het water door de muur heen dringen en ontstaan schimmelplekken en roest op de stalen delen. Hoe zeer de veroorzaker dit probleem ook probeert op te lossen met deskundigen, onderzoeken en diverse kleine ingrepen, de oorzaak wordt niet weggenomen. De situatie is uiteindelijk zodanig dat de styliste haar bedrijf niet meer kan uitoefenen zoals ze normaal gewend was en dus niet meer het vrije genot van haar bedrijfspand heeft. Zij derft zeer aanzienlijke inkomsten en vreest dat haar pand onverkoopbaar wordt. Uiteindelijk zal de voorzieningenrechter er aan te pas komen om een voorlopige voorziening te geven om verdere inbreuken te staken. In dat geding staat de vraag centraal of de overlast kwalificeert als hinder in de zin van artikel 5:37 BW, of die onrechtmatig is en of een voorziening gerechtvaardigd is.
Een ander voorbeeld doet zich voor in de binnenstad van een grote gemeente. Daar woont een man op leeftijd al meer dan twintig jaar in een woning tegenover een parkeerterrein dat grenst aan de achterzijde van een kantoorgebouw. De auto's die van dat parkeerterrein gebruik maken rijden dat terrein op en af via een in-/uitrit die ongeveer dertig meter verderop gelegen is. Het parkeerterrein grenst ook aan de achterzijde van een gebouw dat aangekocht wordt door een ondernemer die daarin een centrum voor dagbesteding van gehandicapten wil vestigen. Deze ondernemer koopt tegelijk met het pand ook het parkeerterrein, en wil dat deels ten behoeve van de eigen bezoekers gaan gebruiken. Een ander deel van het terrein wordt afgesplitst en doorverkocht aan een bedrijf in de directe omgeving. De oude ingang blijft op het deel dat aan de nieuwe eigenaar verkocht is, en de koper van het bedrijfspand legt een nieuwe in-/uitrit aan op eigen terrein. Daarvoor heeft de ondernemer geen vergunning nodig, een melding bij de gemeente volstaat volgens de APV. Die melding wordt correct gedaan en de gemeente keurt de aanleg van de nieuwe in-/uitrit goed. Nadat die is aangelegd klaagt de eerder genoemde bewoner van het huis dat pal tegenover de nieuwe in-/uitrit ligt over lichthinder van auto's die met koplampen bij hem naar binnen schijnen bij het verlaten van het parkeerterrein. De man meent dat hij woongenot derft en vordert in een procedure dat de in-/uitrit verlegd wordt naar de andere zijde van het terrein op verbeurte van dwangsommen. De ondernemer verzet zich omdat de keuze voor de ligging van de in-/uitrit niet willekeurig was. Op termijn mag hij op het parkeerterrein namelijk woningen bouwen en dan heeft hij de in-/uitrit op deze plek nodig om via een strook toegang te kunnen blijven houden tot de achterkant van zijn bedrijfspand. Als de in-/uitrit verlegd zou moeten worden, zal de woningbouw in de toekomst niet door kunnen gaan en daarmee leidt de ondernemer een enorme schade. Ook in de procedure die hierover gevoerd wordt staat dezelfde vraag centraal.
Deze voorbeelden maken duidelijk dat ondernemers in een hachelijke situatie kunnen komen als zich, hoewel sprake is van een volstrekt legale situatie, toch onrechtmatige hinder voor doet, die tot schade leidt, waarvan de belangen behoorlijk kunnen oplopen. De juridische grondslag voor onrechtmatige hinder is te vinden in artikel 5:37 BW, waarin verwezen wordt naar artikel 6:162 BW. Hier vermengt het zakenrecht van boek 5 BW zich dus met het verbintenissenrecht van boek 6 BW.
Artikel 5:37 BW luidt: "Een eigenaar van een erf mag niet in een mate of op een wijze die volgens artikel 162 van Boek 6 onrechtmatig is, aan eigenaars van andere erven hinder toebrengen zoals door het verspreiden van rumoer, trillingen, stank, rook of gassen, door het onthouden van licht of lucht of door het ontnemen van steun".
De opsomming in dit artikel is niet limitatief, daar kan ook het veroorzaken van wateroverlast of lichthinder onder worden volstaan4. Onder "erf" moet worden verstaan iedere onroerende zaak, waaronder ook een gebouw zonder de grond moet worden begrepen5. Reeds om die reden is artikel 5:37 BW rechtstreeks van toepassing op de eigenaar van een gebouw.
De aard en de inhoud van de rechten en verplichtingen die toekomen aan, dan wel rusten op een huurder/gebruiker, die op grond van een huurovereenkomst met de eigenaar bevoegd is tot het gebruik van het pand, kunnen in samenhang met de aard en de strekking van het burenrecht meebrengen dat bepalingen van burenrecht van overeenkomstige toepassing zijn op de gebruiker/niet-eigenaar6. Om die reden is artikel 5:37 ook van toepassing op de huurder/gebruiker. Dit geldt zowel voor het veroorzaken van hinder als voor het ondergaan van hinder.
Door de Hoge Raad is in 1991 uitgemaakt: "De beantwoording van de vraag of het toebrengen van hinder onrechtmatig is, hangt - daargelaten de betekenis van ter zake geldende specifieke wettelijke regels - af van de aard, de ernst en de duur van de hinder en de daardoor aangebrachte schade in verband met de verdere omstandigheden van het geval, waaronder ook de plaatselijke omstandigheden"7, en dat is sindsdien vaste rechtspraak.
Voorts is van belang of degene die hinder ervaart zich gevestigd heeft vóór dan wel ná het tijdstip waarop de hinder veroorzakende activiteiten een aanvang hebben genomen. In dat laatste geval zal hij "een zekere mate van hinder" eerder hebben te dulden, maar in het eerste geval zeker niet8. Degene met de "oudste rechten" gaat dus voor.
Per geval moet bezien worden of sprake is van hinder. Daarvoor moeten de vier door de Hoge Raad geformuleerde aspecten nagelopen worden. De aard van de hinder kan gelegen zijn in geluid, stank, licht, maar ook in water, explosiegevaar, brandgevaar, overlast van dieren en overhangende takken. Hinder moet wel voldoende ernstig zijn om als onrechtmatig gekwalificeerd te kunnen worden. In het algemeen wordt aanvaard dat enige vorm van hinder wel geduld moet worden, in een tolerante omgang met elkaar. Als hinder zich eenmalig voordoet kan bezwaarlijk van onrechtmatig handelen gesproken worden. Als hinder gedurende een langere periode aanhoudt, wordt eerder een onrechtmatige daad aangenomen. Voorts moet sprake zijn van schade, omdat de gedraging net als onrechtmatige daad kan kwalificeren. Artikel 5:37 BW noemt niet voor niets artikel 6:162 BW in, zodat ook aan de eisen van dat artikel moet worden voldaan. Daarnaast spelen als sluitstuk in de beoordeling van hinder de omstandigheden van het geval een rol, waarmee een rechter doorgaans alle kanten uit kan.
Bij de beoordeling van de geleden schade wordt primair gekeken naar de materiële schade, gelegen in de normale vermogensschade zoals beschadigde goederen, gederfde winst, maar ook doordat de benadeelde een advocaat in heeft moeten schakelen, om de problemen op te lossen. Hiermee is aan het conditio-sine-qua-non-vereiste voldaan. De kosten die gemaakt zijn, moeten redelijk en in redelijkheid gemaakt zijn en in een zodanig verband met de onrechtmatige gedragingen staan dat ze aan de veroorzaker kunnen worden toegerekend. Daarmee zijn de gemaakte advocaatkosten als schade toewijsbaar, los van de vraag of uiteindelijk de schade ten gronde komt vast te staan.9
Daarnaast kan onder omstandigheden ook gekeken worden naar immateriële schade bijvoorbeeld omdat een benadeelde continue in angst leeft dat de overlast zich op een onverwacht moment zal realiseren.10
Een rechtsingang die dicht tegen onrechtmatige hinder op grond van 5:37 BW aan ligt is misbruik van recht. Artikel 3:13 lid 2 BW regelt: "Een bevoegdheid kan onder meer worden misbruikt door haar uit te oefenen met geen ander doel dan een ander te schaden of met een ander doel dan waarvoor zij verleend is of in geval men, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot die uitoefening had kunnen komen."
Dit artikel regelt de belangenafweging die noodzakelijk is, wil gebruik van een recht niet als misbruik van recht (3:13 lid 1 BW) aangeduid kunnen worden. de eerste twee gronden voor misbruik zullen niet vaak voorkomen, de derde grond des te vaker. Het belang van de ondernemers in het eerder genoemde voorbeeld is er louter in gelegen het eigen bedrijf uit te kunnen oefenen. Beiden zijn daartoe bevoegd en hebben dat recht. Toch kan zich de situatie voordoen dat de uitoefening van het bedrijf van de een, misbruik van recht ten opzichte van de ander oplevert, indien de afweging van beider belangen doorwegen naar degene die hinder ervaart van de ander. Die belangen moeten gewogen worden en op redelijkheid worden getoetst. Komt vast te staan dat een rechthebbende dat recht in redelijkheid niet kan uitoefenen ten koste van een ander dan is misbruik van recht gegeven als die bevoegdheid toch wordt uitgeoefend.
De conclusie is dat als iemand hinder toebrengt aan een ander, eerst vast moet komen staan of die hinder onrechtmatig is, voor dat er tegen opgetreden kan worden. Wat onder onrechtmatige hinder wordt verstaan is in de jurisprudentie uitgewerkt. Het hebben van een recht en het verkeren in een rechtmatige situatie is geen garantie dat het uitoefenen van dat recht geen misbruik oplevert. Als in die rechtmatige toestand onrechtmatige hinder wordt toegebracht, is de weg naar de rechter geopend. In alle gevallen blijft het dus oppassen.
Noten
Marc Heuvelmans
Dit artikel is gepubliceerd in Juridisch up to Date 2017-0114, 22-09-2017.
[post_title] => Onrechtmatige hinder
[post_excerpt] =>
[post_status] => publish
[comment_status] => open
[ping_status] => open
[post_password] =>
[post_name] => onrechtmatige-hinder
[to_ping] =>
[pinged] =>
[post_modified] => 2020-01-28 08:56:57
[post_modified_gmt] => 2020-01-28 07:56:57
[post_content_filtered] =>
[post_parent] => 0
[guid] => https://bgadvocaten.nl?p=11676
[menu_order] => 0
[post_type] => post
[post_mime_type] =>
[comment_count] => 0
[filter] => raw
)
)
[post_count] => 9
[current_post] => -1
[before_loop] => 1
[in_the_loop] =>
[post] => WP_Post Object
(
[ID] => 23529
[post_author] => 7
[post_date] => 2019-08-30 16:00:02
[post_date_gmt] => 2019-08-30 14:00:02
[post_content] => Bij het sluiten van overeenkomsten wordt vaak voor de algemene bepalingen van de overeenkomst verwezen naar de Algemene Voorwaarden (AV). Die zijn bedoeld om voor meerdere overeenkomsten te worden gebruikt. Mits juist van toepassing verklaard, maken die AV integraal deel uit van de overeenkomst. Partijen zijn daar volledig aan gebonden, net als de kernbedingen in de overeenkomst zelf. Als de AV eenmaal aanvaard zijn, is het niet mogelijk later te bepleiten dat één van de bepalingen toepassing mist. Dat is anders als er gebreken kleven aan de formulering van de AV of als ze niet juist van toepassing verklaard zijn. In dat geval kan op de AV geen beroep worden gedaan. Een onderwerp dat in AV geregeld pleegt te worden is de beperking of uitsluiting van aansprakelijkheid. Dit is het zogenaamde exoneratiebeding. Als dat niet juist geformuleerd is, komt het bloot te staan aan vernietiging. In dat geval geldt het niet en zal de aansprakelijk gestelde partij alleen nog op andere inhoudelijk gronden de aansprakelijkheid kunnen betwisten.
- ECLI:NL:HR:2017:1106.
- HR 10 maart 1972, NJ 1972/278: Vermeulen/Lekkerkerker.
- HR 21 oktober 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT8823: Ludlage/Van Paradijs.
- Zie bijvoorbeeld de uitspraak van Rechtbank Amsterdam van 22 september 2011. [ECLI:NL:RBAMS:2011:BT2463] waarin de rechtbank bij de toepassing van artikel 5:37 BW onrechtmatige hinder als gevolg van wateroverlast aangenomen heeft. Maar ook: Hof Den Bosch 28 maart 2017, ECLI:NL:GHSHE:2017:1534, r.o. 5.6.3.: Speelkooi Terneuzen.
- MvA II, parl. Gesch. Inv.w. 5, P. 1031.
- Hoge Raad 24 januari 1992, NJ 1992/280/1:Van Beek/Jansen en ook Hof Den Bosch 28 maart 2017, ECLI:NL:GHSHE:2017:1534, r.o. 5.6.3.: Speelkooi Terneuzen.
- HR 3 mei 1991, ECLI:NL:HR:191:ZC0235, Overwaaiende zaden, net als: HR 15 februari 1991, NJ 1992, 639: Aalscholvers.
- Hoge Raad 18 september 1998, NJ 1999/69: Bijenspat.
- HR 13 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:586: Mark Four/Apotex, in navolging van HR 11 juli 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF7423: B/London Verzekeringen N.V.
- Hoge Raad 16 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1106 en Rechtbank Zeeland- West-Brabant 21 september 2016: ECLI:NL:RBZWB:2016:5915.
Een beding
Een beding in AV kan alleen buiten werking gesteld worden door vernietiging als het beding onredelijk bezwarend is (artikel 6:233 sub a BW) of als de mogelijkheid ontbroken heeft van de AV kennis te nemen (artikel 6:233 sub b BW). Voor een antwoord op de vraag of een beding in AV onredelijk bezwarend is, weegt de rechter de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden tot stand zijn gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval. Een partij die stelt dat een beding in AV onredelijk bezwarend is, om het zodoende te kunnen vernietigen, moet dus nogal wat bewijzen. Een alternatief is de stelling dat het beding in AV niet van toepassing is omdat dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (artikel 6:248 lid 2 BW). Een beroep op artikel 233 sub a en b is uitgesloten voor grote ondernemingen in B2B verhoudingen. Daarvoor staat alleen een beroep op artikel 6:248 lid 2 BW open. Consumenten hebben een andere faciliteit tot hun beschikking in de “zwarte”(artikel 6:236 BW) en “grijze”(artikel 6:237 BW) lijst. De zwarte lijst regelt welke bedingen überhaupt als onredelijk bezwarend kwalificeren en de grijze lijst regelt de bedingen waarvan vermoed wordt dat ze onredelijk bezwarend zijn behoudens te leveren tegenbewijs door de gebruiker van de AV. Het exoneratiebeding behoort tot de tweede categorie en is geregeld in artikel 6:237 sub f BW: het beding dat de gebruiker of een derde geheel of ten dele bevrijdt van een wettelijke verplichting tot schadevergoeding. Tussen professionele partijen is het wel mogelijk dat aansprakelijkheid volledig uitgesloten wordt. Een voorbeeld uit de praktijk daarvan is te vinden in een uitspraak van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 17 december 2013, over de verkoop van een hijskraan die maar gedeeltelijk functioneerde. Elke aanspraak op schadevergoeding was uitgesloten en dat werd in dat geval niet onredelijk bezwarend geacht[1]. Als professionele partijen een contract sluiten waarop AV van toepassing zijn, waar een exoneratieclausule in opgenomen is, zal de gebruiker van die AV daarop een beroep doen als het mis gaat met de uitvoering van het contract en de gebruiker dientengevolge aansprakelijk gesteld wordt voor de schade. In die gevallen zal de exoneratieclausule niet vernietigd worden met een beroep op de zwarte of grijze lijst, maar buiten werking worden gesteld met een beroep op redelijkheid en billijkheid. Deze grond is in de jurisprudentie al verschillende malen getoetst en het blijkt niet eenvoudig te zijn op deze grond achteraf de werking van een exoneratieclausule te omzeilen. Een interessante uitspraak daarover is die van het gerechtshof Den Haag van 21 november 2017, waarin een gehele uitsluiting van aansprakelijkheid niet toelaatbaar geacht werd, maar een gedeeltelijke uitsluiting wel[2]. Dat onderscheid werd gemaakt omdat er weliswaar twee professionele partijen in het spel waren, maar één van de twee deskundig was op het betreffende terrein (software) en de ander niet deskundig was. De clausule was door GreenCat eenzijdig opgesteld en was zo uitgebreid dat het gerechtshof van mening was dat de exoneratie slechts gedeeltelijk in stand kon blijven. Het gerechtshof Amsterdam heeft in een uitspraak van 24 juli 2018[3] invulling gegeven aan de maatstaf opzet of bewuste roekeloosheid, in welke gevallen een beroep op een exoneratiebeding überhaupt zal sneuvelen. Deze uitspraak ging over een brand waarbij de volledige kunstcollectie van het Armando museum in Amersfoort in vlammen opgegaan was. Het gerechtshof bepaalde dat van bewuste roekeloosheid niet alleen sprake is in geval van welbewust roekeloos gedrag of “waarschijnlijkheidsbewustzijn” maar ook in geval van “mogelijkheidsbewustzijn” wat wil zeggen het bewust aanvaarden van de mogelijkheid op schade. In dit geval achtte het gerechtshof geen bewuste roekeloosheid bewezen. Schendig van een zorgvuldigheidsnorm leidt tot aansprakelijkheid, die in beginsel terecht geëxonereerd wordt. Voor een beroep op het wegens redelijkheid en billijkheid buiten beschouwing laten van een exonaratieclausule is volgens het hof een hogere drempel nodig. Het komt in dat verband aan op het verwijt dat werkzaamheden zo zijn uitgevoerd dat sprake is van bewuste roekeloosheid. Daaraan is niet voldaan als niet het besef bestond dat de kans op brand aanzienlijk groter was in geval van de gewraakte handelingen dan in het geval die handelingen achterwege zouden zijn gebleven. Het beroep op de exoneratieclausule bleef dus overeind. Recent heeft ook het gerechtshof Den Haag in een uitspraak van 13 augustus 2019 een exoneratiebeding in AV niet onredelijk bezwarend geacht zodat het niet kon worden vernietigd dan wel buiten werking kon worden gesteld[4]. In deze zaak ging het om de volgende casus. X is lid van de ANWB en krijgt in Frankrijk pech met zijn auto. Hij belt de ANWB, die hem een vervangende auto ter beschikking stelt. Omdat de caravan van X, waar hij mee op vakantie was, niet verder getrokken kon worden, bleef die achter. De ANWB gaf voor de repatriëring van de caravan opdracht aan de erkende Renault-dealer Y, die de caravan op de camping van X ophaalde en op zijn buitenterrein stalde tot de caravan zou worden opgehaald door de door ANWB ingeschakelde transporteur. Terwijl de caravan bij Y was gestald, werd die daar gestolen. X was bij Univé verzekerd voor diefstal van de caravan en Univé vergoedde aan X zijn schade, waardoor Univé subrogeerde in de rechten van X. Daarom sprak Univé de ANWB aan, omdat die Y als hulppersoon ingeschakeld had. X had bij de ANWB een verzekering op basis van “Wegenwacht Europa Service” met de aanvulling Aanhangservice Buitenland”. Zodoende was de dienst van de ANWB aan X verzekerd. Op die polis waren ook de AV van ANWB van toepassing, waarin in artikel 21 de aansprakelijkheid van ANWB voor schade was beperkt. ANWB beriep zich daarop tegenover Univé, maar Univé riep de vernietiging van dit artikel in op grond van artikel 6:237 BW omdat het onredelijk bezwarend zou zijn[5]. De kantonrechter verwierp de vernietiging en vond het exoneratiebeding niet onredelijk bezwarend, noch in strijd met redelijkheid en billijkheid.Hoger beroep
In hoger beroep beriep Univé zich er opnieuw op dat het exoneratiebeding buiten beschouwing gelaten moest worden omdat het onredelijk bezwarend is, maar het gerechtshof volgde Univé daar niet in. Het wees het argument van Univé van de hand dat de AV alleen van toepassing zijn op de verzekering voor vervangend vervoer, niet op de diefstal van een caravan. Bovendien vond Univé dat de kantonrechter te weinig rekening had gehouden met de positie van Univé als gesubrogeerd verzekeraar. Het ging er volgens Univé niet om of X verzekerd was, maar of ANWB zich tegen de schade had kunnen verzekeren. Bovendien vond Univé het beding te ruim van opzet omdat het zelfs werking zou hebben in geval van bewuste roekeloosheid. Univé meende dat de ANWB (en in haar kielzog Y, waar ANWB volgens Univé aansprakelijk voor is) onzorgvuldig gehandeld had en daarom aansprakelijk was. Het gerechtshof knipt de beoordeling of het exoneratiebeding onredelijk bezwarend is op in twee delen: strijd met artikel 6:327 sub f BW en strijd met redelijkheid en billijkheid. Over het eerste merkt het hof op dat het bij de toetsing van dit artikel aan komt op de vraag of het beding een aanzienlijke verstoring oplevert van het evenwicht tussen partijen in de zin van artikel 3 lid 1 richtlijn 93/13/EEG. Of artikel 21 AV in dit geval die verstoring oplevert kan volgens het hof in het midden blijven omdat die verstoring niet in strijd is met artikel 3 RL en niet ongerechtvaardigd is. Consumenten kennen de ANWB als een organisatie die service biedt aan haar leden al naar gelang het gekozen pakket. Het gekozen serviceniveau bepaalt de hoogte van de premie. Als ANWB voorafgaand aan de verzekering met X onderhandeld zou hebben over de exoneratie, dan zou X die ook aanvaard hebben, omdat anders de premie omhoog zou gaan, wat niet in het belang van X is. De exoneratie is dus niet onredelijk bezwarend om die reden. Bij de beoordeling of artikel 21 AV buiten beschouwing gelaten moet worden met een beroep op redelijkheid en billijkheid in verband met opzet of bewuste roekeloosheid van ANWB acht het hof de omstandigheden relevant “of het exoneratiebeding deel uitmaakt van door de exonerant opgestelde AV, de hoedanigheid van de wederpartij en diens bekendheid met het hanteren van AV, de mate waarin het exoneratiebeding de aansprakelijkheid beperkt, de door de wederpartij verschuldigde tegenprestatie en de mate waarin de exonerant is tekort geschoten in de van hem te verwachten zorg”. Gesteld noch gebleken is dat ANWB zelf de schade veroorzaakt heeft door opzettelijk of bewust roekeloos te handelen, ook niet door de keuze van ANWB voor Y als hulppersoon die de caravan gestald heeft. Het feit dat ANWB, in het kader van haar plicht de caravan te repatriëren, tijdelijk heeft gestald bij Y, is haar niet als bewust roekeloos aan te rekenen. Zij hoeft immers slechts een bemiddelingsdienst te verrichten, geen eigen vervoer. Bovendien was gebleken dat Y voor ANWB een betrouwbare en deskundige partner was, waar zij vaker mee gewerkt had. Het hof weegt de situatie op de feitelijke gronden van het afgesloten terrein (hoewel het een buitenterrein was), aanwezigheid van een camera (hoewel die niet werkte) en het feit dat het een erkend Renault-dealer betrof (hoewel niet gespecialiseerd in de stalling van caravans) en concludeert dat ANWB van de diefstal geen ernstig verwijt kan worden gemaakt. Ook acht het hof van belang dat X zich tegen de diefstal verzekerd had. Het gaat immers om de vraag of een beroep op het exoneratiebeding ten opzichte van X naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was. Dat ook ANWB zich tegen die schades had kunnen verzekeren, achtte het hof niet van belang. Deze omstandigheid had het hof als doorslaggevend kunnen beoordelen. Als het risico gemakkelijk te verzekeren is, maar ANWB is daarin tekort geschoten, had het hof aan het beroep van ANWB op het exoneratiebeding voorbij kunnen gaan[6]. Het hof heeft die afweging echter niet gemaakt. De conclusie is dat in de verhouding tussen twee professionele partijen een beroep op het buiten wering stellen van een exoneratiebeding in AV niet licht zal worden toegewezen. Het komt er op aan dat het exoneratiebeding de toets van redelijkheid en billijkheid kan doorstaan en dat de AV waarin het beding is opgenomen rechtsgeldig van toepassing zijn. Bij het sluiten van overeenkomsten met verwijzing naar AV, is het dus zaak extra alert te zijn op de toepasselijkheid en met name deze clausule. Het kan geen kwaad in de overeenkomst zelf de AV overeen te komen en daarbij er op te wijzen dat die een bepaling bevatten waarin de aansprakelijkheid voor schade wordt beperkt. [1] ECLI:NL:GHARL:2013:9644 (Staalservice Zuidbroek) [2] ECLI:NL:GHDHA:2017:3239 (NBK Forwarding/GreenCat) [3] ECLI:NL:GHAMS:2018:2580 (Allianz c.s./SRO) [4] ECLI:NL:GHDHA:2019:2078 (Univé/ANWB) [5] Univé was immers de gesubrogeerde verzekeraar, die de verweren van X als natuurlijke persoon in stelling kon brengen tegen ANWB. [6] HR 18 juni 2004, NJ 2004/585 (Kuunders/Swinkels)
Dit artikel is gepubliceerd in Juridisch up to Date, 30 augustus 2019.
[post_title] => Exoneratiebeding vernietigbaar?
[post_excerpt] =>
[post_status] => publish
[comment_status] => open
[ping_status] => open
[post_password] =>
[post_name] => exoneratiebeding-vernietigbaar
[to_ping] =>
[pinged] =>
[post_modified] => 2021-01-21 16:04:35
[post_modified_gmt] => 2021-01-21 15:04:35
[post_content_filtered] =>
[post_parent] => 0
[guid] => https://bg.legal/?p=23529
[menu_order] => 0
[post_type] => post
[post_mime_type] =>
[comment_count] => 0
[filter] => raw
)
[comment_count] => 0
[current_comment] => -1
[found_posts] => 29
[max_num_pages] => 3
[max_num_comment_pages] => 0
[is_single] =>
[is_preview] =>
[is_page] =>
[is_archive] => 1
[is_date] =>
[is_year] =>
[is_month] =>
[is_day] =>
[is_time] =>
[is_author] =>
[is_category] =>
[is_tag] =>
[is_tax] => 1
[is_search] =>
[is_feed] =>
[is_comment_feed] =>
[is_trackback] =>
[is_home] =>
[is_privacy_policy] =>
[is_404] =>
[is_embed] =>
[is_paged] => 1
[is_admin] =>
[is_attachment] =>
[is_singular] =>
[is_robots] =>
[is_favicon] =>
[is_posts_page] =>
[is_post_type_archive] =>
[query_vars_hash:WP_Query:private] => d8a604a64e29e8da14d87d643d90595a
[query_vars_changed:WP_Query:private] => 1
[thumbnails_cached] =>
[allow_query_attachment_by_filename:protected] =>
[stopwords:WP_Query:private] =>
[compat_fields:WP_Query:private] => Array
(
[0] => query_vars_hash
[1] => query_vars_changed
)
[compat_methods:WP_Query:private] => Array
(
[0] => init_query_flags
[1] => parse_tax_query
)
[query_cache_key:WP_Query:private] => wp_query:c34d539ab29ff8dec5f0c549a15e10ed
[tribe_is_event] =>
[tribe_is_multi_posttype] =>
[tribe_is_event_category] =>
[tribe_is_event_venue] =>
[tribe_is_event_organizer] =>
[tribe_is_event_query] =>
[tribe_is_past] =>
[tribe_controller] => Tribe\Events\Views\V2\Query\Event_Query_Controller Object
(
[filtering_query:Tribe\Events\Views\V2\Query\Event_Query_Controller:private] => WP_Query Object
*RECURSION*
)
)
30 aug 2019
26 jul 2019
03 mei 2019
22 mrt 2019
26 okt 2018
19 apr 2018
23 okt 2017
[theme-my-login default_action=login login_template=tml-login-form.php]
[theme-my-login show_title=0 default_action=register register_template=tml-register-form.php]