Publicatie
- heeft een beroepsgeheim
- is verplicht is een derdengeldrekening aan te houden, waarmee gegarandeerd wordt dat voor de cliënt ontvangen gelden niet gebruikt worden voor de bedrijfsvoering van de advocaat
- is gebonden aan de strenge gedragsregels voor advocaten en onderworpen aan het advocaten tuchtrecht van de Orde van Advocaten maar ook van de specialisatie vereniging
Feiten
Een moeder met een dochtertje achterop de fiets wordt aangereden door een vrachtwagen. De moeder komt hierdoor ten val. Het dochtertje is onder de wielen van een vrachtwagen gekomen en ter plaatse overleden. De moeder is zwaargewond.
Kort na het ongeval komt de vader/echtgenoot ter plaatse. Op het wegdek lagen nog bebloede lakens en stoffelijke overschotten van zijn dochter die niet waren afgedekt. De man hoorde het verhaal van de politie en is hevig geëmotioneerd naar het ziekenhuis gebracht. De man ontwikkelt PTSS [Posttraumatisch Stressyndroom] en een depressie. De man is hierdoor arbeidsongeschikt. Hij vordert op basis van shockschade smartengeld en materiële schade.
Shockschade algemeen
Vergoeding van shockschade is in Nederland mogelijk onder strenge voorwaarden.
- er moet sprake zijn van een ernstig ongeval/mishandeling
- er moet sprake zijn van waarnemen van de ernstige gevolgen of directe confrontatie met het ongeval/mishandeling
- er moet sprake zijn van geestelijk letsel
- er moet sprake zijn van een nauwe band
Behandeling door uw rechtsbijstandsverzekeraar
Na melding bij uw rechtsbijstandsverzekeraar neemt meestal een jurist van de rechtsbijstandsverzekeraar de zaak in behandeling. Een jurist is echter geen advocaat. Enkele rechtsbijstandsverzekeraars hebben wel advocaten in dienst of maken gebruik van hun eigen netwerk. Maar mag u zelf een gespecialiseerde advocaat kiezen?
Uitspraak Europees Hof van Justitie
Het Europees Hof van Justitie heeft hierover al in 2013 uitspraak gedaan. In geval van een procedure heeft de voor rechtsbijstand verzekerde cliënt het recht om op kosten van de rechtsbijstandsverzekeraar een advocaat naar eigen keuze in te schakelen. Het gaat dan wel om een procedure waarvoor het verplicht is een advocaat in te schakelen.
Dit jaar heeft het Europees Hof van Justitie bepaalt dat ook voor andere procedures, bijvoorbeeld bezwaarprocedure bij de gemeente of het UWV de vrije advocaatkeuze geldt. Bij deze procedures is het in principe niet verplicht om een advocaat in te schakelen.
Beperking door rechtsbijstandsverzekeraar
U kunt dus op kosten van de verzekeraar en als een procedure noodzakelijk is een eigen advocaat kiezen. De meeste rechtsbijstandsverzekeraars hebben, gelet op de ze ontwikkeling, hun polis aangepast. Zij stellen in de meeste gevallen beperkingen aan de hoogte van de externe kosten of leggen een eigen bijdrage aan u op bij inschakeling van een externe advocaat/belangenbehartiger. U moet dus de polisvoorwaarden goed doornemen. De beperkingen mogen echter niet zover gaan dat deze het u onmogelijk maken om een advocaat naar eigen keuze in te schakelen.
Geschil over noodzaak procedure
Zoals aangegeven geldt de vrije advocaatkeuze alleen in geval van een procedure.
Wat als uw rechtsbijstandsverzekeraar van mening is dat een procedure geen kans van slagen heeft? U heeft dan altijd nog de mogelijkheid om het dossier voor te leggen aan een eigen gekozen gespecialiseerde advocaat. Deze advocaat zal het standpunt beoordelen. Dit is de zogenaamde second opinion op kosten van uw rechtsbijstandsverzekeraar.
Verhaal van uw letselschade
Zolang een procedure niet noodzakelijk is geldt dus de vrije advocatenkeuze niet. Echter ook buiten een procedure om kan het van belang zijn dat uw zaak wordt behandeld door een gespecialiseerde letselschadeadvocaat. Als aansprakelijkheid is erkend zal de aansprakelijke partij de advocaatkosten in beginsel volledig moeten voldoen. Er is dan geen beletsel om de zaak uit handen te geven aan een door u zelf gekozen gespecialiseerde letselschadeadvocaat.
Wat als slechts een gedeelte of zelfs geen aansprakelijkheid wordt erkend door de tegenpartij en uw rechtsbijstandsverzekeraar berust hierin?
U kunt dan altijd wederom een beroep doen op de geschillen regeling en een second opinion aanvragen bij uw rechtsbijstandsverzekeraar. De second opinion kunt u uit laten voeren door een gespecialiseerde advocaat naar eigen keuze. De opdracht zal vervolgens door uw rechtsbijstandsverzekeraar aan die advocaat verstrekt worden.
Conclusie
De uitspraken van het Europees Hof geven een verruiming voor u als rechtsbijstandsverzekerde.
U heeft een vrije advocaatkeuze in geval van procedures, ook die procedures waarvoor geen verplichte inschakeling van een advocaat geldt.
Het blijft wel noodzakelijk dat u alle mogelijkheden onderzoekt in het geval uw rechtsbijstandsverzekeraar van mening is dat u geen recht heeft op een vrije advocaatkeuze of als uw rechtsbijstandsverzekeraar van mening is dat de procedure geen kans van slagen heeft.
Dit artikel is gepubliceerd in "De Uitstraling" november 2016.
[post_title] => Heeft u vrije advocaatkeuze bij uw rechtsbijstandverzekering?
[post_excerpt] =>
[post_status] => publish
[comment_status] => open
[ping_status] => open
[post_password] =>
[post_name] => vrije-advocaatkeuze-rechtsbijstandverzekering
[to_ping] =>
[pinged] =>
[post_modified] => 2017-01-31 11:49:12
[post_modified_gmt] => 2017-01-31 10:49:12
[post_content_filtered] =>
[post_parent] => 0
[guid] => http://bgadvocaten.nl/?p=10157
[menu_order] => 0
[post_type] => post
[post_mime_type] =>
[comment_count] => 0
[filter] => raw
)
[6] => WP_Post Object
(
[ID] => 10151
[post_author] => 8
[post_date] => 2016-11-18 09:13:24
[post_date_gmt] => 2016-11-18 08:13:24
[post_content] =>
In mijn echtscheidingspraktijk krijg ik vaak de vraag vanaf wanneer kinderen mogen kiezen bij welke ouder zij willen zijn na echtscheiding of uiteengaan. Voor eens en voor altijd moet duidelijk zijn; kinderen mogen niet kiezen.
Zij mogen vanaf hun 12 jarige leeftijd hun mening kenbaar maken bij de rechter, niet meer en niet minder. Dat kan middels een brief of een gesprek met de rechter. Voorheen noemde de rechtbanken dit een “kinderverhoor”. Inmiddels is gelukkig de naam veranderd in kind gesprek. Het gesprek vindt plaats in het gerechtsgebouw en is meestal op de dag van de rechtszitting of kort daarvoor. Hoe zo’n gesprek gaat kun je zien op www.rechtspraak.nl/kindgesprek. Het gesprek is vertrouwelijk en de rechter mag bij zijn beslissing rekening houden met wat het kind heeft verteld. De mening van het kind telt zeker mee, maar het kind mag niet zelf beslissen.
Afhankelijk van de leeftijd van het kind is het heel wat voor een kind om bij de rechtbank binnen te lopen en zijn/haar “mening” kenbaar te maken. Kinderen willen meestal maar één ding en dat is dat beide ouders bij elkaar komen. Ik zal de zaak niet vergeten waarbij een kind aanwezig was bij een steekpartij tussen vader en moeder. Uiteindelijk gaf de minderjarige dochter zelfs in dat geval aan dat ze hoopte dat haar ouders bij elkaar zouden blijven. Het loyaliteitsconflict bij kinderen kan heel groot zijn. Overigens speelt dit ook bij gezinnen die nog bij elkaar zijn, maar dan wordt daar niet over nagedacht. Na of tijdens een echtscheiding, als mensen vaak op hun slechtst zijn, worden de kinderen soms “vergeten”, hetgeen logisch lijkt omdat je eigen verdriet groot is. Een kind heeft een eigen rouwverwerking over het uiteengaan van partijen.
Gelukkig is er de laatste jaren veelvuldig aandacht voor het kind in echtscheiding. Ook de advocaat-scheidingsmediators van de vFAS besteden daar extra aandacht aan. Sommige kinderen hechten eraan een eigen plekje te krijgen in het proces van de echtscheiding. Als ouders is het van belang om zodanig bezig te zijn met een echtscheiding dat de kinderen daarvan niet de dupe zijn. Dat begint met eerst een goede communicatie als ouders. Het ex-partnertraject en de pijn en het verdriet die het uiteengaan met zich meebrengt, zal moeten worden losgelaten om als ouders samen invulling te geven aan het ouderschap. Dit kan een moeilijk traject zijn, want als ex-partners ging je niet voor niets uit elkaar. Een online-scheiding heeft daar weinig oog voor en kan dit aspect niet voldoende aandacht geven.
De advocaat scheidingsmediators van ons kantoor leggen zich erop toe de mediation zodanig in te steken dat er weer een voldoende basis is om als ouders te beslissen over alle zaken die de kinderen aangaan. Zodat een kind helemaal niet hoeft te kiezen, maar zijn/haar mening allang heeft kenbaar gemaakt aan beide ouders. En als dat het geval is, zal het kind zelf “vrij” zijn om te weten of zij/hij wel of niet met de rechter wil praten.
Dit artikel is gepubliceerd in “073 Magazine” november 2016.
[post_title] => Mag mijn kind kiezen?
[post_excerpt] =>
[post_status] => publish
[comment_status] => open
[ping_status] => open
[post_password] =>
[post_name] => mag-kind-kiezen
[to_ping] =>
[pinged] =>
[post_modified] => 2023-01-13 16:29:40
[post_modified_gmt] => 2023-01-13 15:29:40
[post_content_filtered] =>
[post_parent] => 0
[guid] => http://bgadvocaten.nl/?p=10151
[menu_order] => 0
[post_type] => post
[post_mime_type] =>
[comment_count] => 0
[filter] => raw
)
[7] => WP_Post Object
(
[ID] => 9996
[post_author] => 16
[post_date] => 2016-10-25 14:01:34
[post_date_gmt] => 2016-10-25 12:01:34
[post_content] => Een illegale kopie van een softwareprogramma is snel en goedkoop. Wellicht denkt degene die downloadt bovendien dat het risico om ‘gepakt’ te worden niet zo groot is. Desalniettemin kan het downloaden van illegale software toch vervelende gevolgen hebben, zo volgt uit een uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 10 augustus jl. In die casus speelde het volgende.
Casus
Siemens houdt zich bezig met het ontwikkelen en produceren van software. Maverick heeft van Siemens een aantal licenties gekocht voor het gebruik van een computerprogramma. Op enig moment krijgt Siemens via door haar gebruikte software een melding dat op een computer van Maverick gebruik wordt gemaakt van illegale software. Maverick wordt door Siemens aansprakelijk gesteld voor de schade die zij lijdt. Maverick betwist die schade omdat de illegale kopie door een werknemer van haar is gedownload en dat dit buiten haar invloedsfeer is gebeurd.Oordeel rechtbank
De rechtbank concludeert dat de werknemer van Maverick een ondergeschikte is van Maverick. Dat betekent dat voor zover de werknemer een fout heeft gemaakt, Maverick voor die schade aansprakelijk is. Duidelijk is dat de werknemer een fout heeft gemaakt door illegale software te downloaden. De kans op deze fout werd vergoot door de functie van de werknemer en het feit dat hij gratis applicaties kon downloaden voor het programmeren van machines. Hij kreeg hierdoor ook de mogelijkheid om de softwareprogramma’s van Siemens op een laptop te plaatsen. Deze laptop was ter beschikking gesteld door Maverick en werd ook gebruikt voor werkgerelateerde zaken. Maverick voert aan dat de illegale programma’s niet nodig waren om de opgedragen werkzaamheden uit te voeren. Dat maakt niet uit, zo oordeelt de rechter. Maverick had als werkgever haar werknemers kunnen verbieden om illegaal software te downloaden en dat heeft zij niet gedaan. Maverick wordt dus veroordeeld de schade te vergoeden die door Siemens werd geleden.Conclusie
Werkgevers kunnen werknemers verbieden om illegaal software te downloaden. Gelet op deze uitspraak kan het verstandig zijn om dat te doen. Of een werkgever overigens onder deze aansprakelijkheid uitkomt wanneer zij een dergelijk verbod had uitgevaardigd, is nog maar de vraag. Het helpt de werkgever in ieder wel. De werknemer komt in dit geval goed weg, maar mogelijk kan de werkgever eventuele schade nog op de werknemer verhalen. Illegaal downloaden heeft dus soms meer gevolgen dan vooraf gedacht. Dit artikel is gepubliceerd in “De Uitstraling” oktober 2016. [post_title] => Werkgever aansprakelijk voor door werknemer illegaal gekopieerde software? [post_excerpt] => [post_status] => publish [comment_status] => open [ping_status] => open [post_password] => [post_name] => werkgever-aansprakelijk-werknemer-illegaal-gekopieerde-software [to_ping] => [pinged] => [post_modified] => 2020-02-12 16:55:18 [post_modified_gmt] => 2020-02-12 15:55:18 [post_content_filtered] => [post_parent] => 0 [guid] => http://bgadvocaten.nl/?p=9996 [menu_order] => 0 [post_type] => post [post_mime_type] => [comment_count] => 0 [filter] => raw ) [8] => WP_Post Object ( [ID] => 9990 [post_author] => 26 [post_date] => 2016-10-20 11:18:43 [post_date_gmt] => 2016-10-20 09:18:43 [post_content] => Bogaerts & Groenen advocaten houdt elke donderdag inloopspreekuur in Vught. Elke donderdagochtend is advocaat en scheidingsmediator Liedeke Floris te vinden in Villa Oldenburg in Vught. Iedereen kan dan vrijblijvend bij haar binnenlopen voor vragen over echtscheiding, alimentatie of andere juridische kwesties. Liedeke werkt bij Bogaerts & Groenen advocaten, gevestigd in Boxtel en Tilburg. Ze woont in Vught en wil met dit spreekuur haar werkgebied naar Vught en ’s-Hertogenbosch uitbreiden: “Daarmee maken we het voor rechtzoekenden makkelijker om vroegtijdig een goede advocaat in te huren”, aldus Liedeke, die ook maandelijks een column voor 073 Magazine schrijft.
Samenwerking tussen specialisten
Liedeke is één van de drieëntwintig advocaten van Bogaerts & Groenen advocaten die zich dagelijks inzetten om hun cliënten van het juiste advies te voorzien en hun belangen optimaal te behartigen. Dat doen ze al meer dan veertig jaar vanuit diverse specialismen, zoals arbeidsrecht, familierecht, erfrecht, ondernemingsrecht, intellectueel eigendom en ICT, aansprakelijkheidsrecht, vastgoedrecht et cetera. “Vroeger waagde iedere advocaat zich aan elk vakgebied. Dat kan niet meer, er zijn te veel ontwikkelingen en te veel disciplines. Daarom werken we alleen met specialisten en dat is in het belang van de cliënt”, vertelt Liedeke Floris. Haar specialisme ligt bij familierecht. Zij is zowel advocaat als echtscheidingsmediator en is lid van de specialisatievereniging Vfas (Vereniging voor Familierechtadvocaten en mediators). “Vaak raken vakgebieden elkaar. Als een ondernemer gaat scheiden van zijn/haar echtgenoot, komt daar niet alleen familierecht bij kijken, maar moeten er ook beslissingen genomen worden op het gebied van vastgoed of onderneming.” Daarom maken de advocaten van Bogaerts & Groenen gebruik van elkaars kennis en kunde. “We hebben allemaal een brede basis, dus we weten hoe het zit. Toch is het fijn om bij een collega aan te kunnen kloppen. We zijn allemaal lid van onze eigen specialistenvereniging waardoor we altijd op de hoogte zijn van de laatste ontwikkelingen in het betreffende rechtsgebied.”
Lage drempel
“De sfeer op ons kantoor is open en informeel. Met onze spreekuren op locatie halen we voor rechtzoekenden de drempel weg om vroegtijdig een goede advocaat in te huren”, vertelt Liedeke. “Veel mensen willen in eerste instantie een goedkopere of andere oplossing, maar komen vaak bedrogen uit door gebrek aan deskundigheid. Wij bieden onze cliënten totaaloplossingen. We treden bijvoorbeeld ook op als mediator bij scheidingen. Je bent dan geen advocaat van één partij, maar treedt op als advocaat-mediator, waarbij de belangen van beide partijen voorop staan. Samen gaan we op zoek naar de juiste oplossing. Als advocaat-mediator kunnen wij ook juridische informatie geven waarna we de zaak ook daadwerkelijk afronden bij de rechtbank en hoef je daarvoor niet naar iemand anders, zoals bij veel scheidingsbemiddelaars wél het geval is”, legt Liedeke uit. “Omdat we ook procederen, weten we wat een rechter wel of niet accepteert en kunnen we inschatten wat de risico’s zijn wanneer een convenant bijvoorbeeld niet duidelijk geformuleerd is. Dat is allemaal in het voordeel van onze cliënt.”
Een juiste oplossing op korte én lange termijn
De advocatuur is een behoorlijk pittig vak. Dagelijks komen er zaken voorbij die niet in de koude kleren gaan zitten. Liedeke: “Vaak is er sprake van een rouwproces (scheiding, faillissement, ongeval) waarbij het veelal draait om emotie. Mensen zijn geneigd om alles snel op te lossen, maar vergeten vaak aan de lange termijn te denken. Wij helpen cliënten door het proces op zakelijk én emotioneel gebied, op korte én lange termijn. Je helpt mensen bij het op de rit krijgen van hun leven.”
Lees hier het gehele artikel.
Dit artikel is gepubliceerd in “073 Magazine” 19 oktober 2016.
[post_title] => We helpen mensen zakelijk én emotioneel
[post_excerpt] =>
[post_status] => publish
[comment_status] => open
[ping_status] => open
[post_password] =>
[post_name] => we-helpen-mensen-zakelijk-en-emotioneel
[to_ping] =>
[pinged] =>
[post_modified] => 2016-10-20 11:20:04
[post_modified_gmt] => 2016-10-20 09:20:04
[post_content_filtered] =>
[post_parent] => 0
[guid] => http://bgadvocaten.nl/?p=9990
[menu_order] => 0
[post_type] => post
[post_mime_type] =>
[comment_count] => 0
[filter] => raw
)
[9] => WP_Post Object
(
[ID] => 17414
[post_author] => 26
[post_date] => 2016-06-03 08:59:11
[post_date_gmt] => 2016-06-03 06:59:11
[post_content] => De gelegenheid krijgen om alsnog deugdelijk te presteren, een tweede kans dus, is een beginsel dat op meerdere plaatsen in ons rechtssysteem is verankerd. Wellicht op de meest prominente rol in artikel 6:81 BW. Het artikel waarin de ingebrekestelling centraal staat. De ingebrekestelling heeft in ieder geval twee belangrijke functies. Enerzijds kan duidelijkheid worden geschapen tot welk moment de schuldenaar nog kan nakomen in plaats van te moeten wachten of, en zo ja, wanneer die daartoe bereid zal zijn. Anderzijds komt de eis van de ingebrekestelling tegemoet aan het belang van de schuldenaar dat hij nog een termijn krijgt alvorens de nadelige gevolgen van de ondeugdelijke prestatie in werking treden (schadevergoeding, wettelijke rente, ontbinding, boete- en kostenbedingen).1 In gebreke stellen is dus het uitgangspunt. Van dit uitgangspunt kan echter in een aantal gevallen worden afgeweken. In dit artikel zullen wij nader toelichten in welke gevallen verzuim intreedt zonder ingebrekestelling en dit vervolgens categoriseren. Hierbij beginnen wij met de categorieën die betrekking hebben op de niet-nakoming van de verbintenis. Vervolgens benoemen wij nog twee categorieën waarin andere gevallen worden besproken.
Wettelijk kader
Wanneer een partij toerekenbaar tekortschiet in de nakoming van een overeenkomst, kan die partij op grond van artikel 6:265 BW de overeenkomst ontbinden en/of op grond van artikel 6:74 BW schadevergoeding vorderen. Daarvoor is wel echter wel vereist dat de schuldenaar in verzuim verkeert. Hoewel dit verzuimbegrip veel bekendheid geniet, laat de praktijk zien dat met grote regelmaat vorderingen worden afgewezen, omdat niet aan het verzuimvereiste is voldaan. Vaak is in geding of op de juiste wijze in gebreke is gesteld.2 In artikel 6:82 BW vindt de ingebrekestelling zijn wettelijke grondslag. Het verzuim treedt niet eerder in, dan wanneer de schuldenaar 'in gebreke wordt gesteld bij een schriftelijke aanmaning waarbij hem een redelijke termijn voor nakoming wordt gesteld, en nakoming binnen deze termijn uitblijft', aldus lid 1. De termijn die de schuldeiser aan de schuldenaar geeft, dient - alle omstandigheden van het geval in ogenschouw genomen - redelijk te zijn. Naast de redelijke termijn dient in de aanmaning ook duidelijk te worden omschreven wat de schuldeiser van de schuldenaar vordert. Omgekeerd betekent dit dat de schuldenaar uit de aanmaning moet begrijpen wat van hem wordt verwacht en met welke reden dit van hem wordt verwacht. Lid 2 vervolgt: 'indien de schuldenaar tijdelijk niet kan nakomen of uit zijn houding blijkt dat aanmaning nutteloos zou zijn, kan de ingebrekestelling plaatsvinden door een schriftelijke mededeling waaruit blijkt dat hij voor het uitblijven van de nakoming aansprakelijk wordt gesteld'. De ratio achter dit artikel is dat het stellen van een termijn, als bedoeld in lid 1, nutteloos is wanneer het voor partijen duidelijk is dat de nakoming niet op korte termijn zal volgen. In dat geval volstaat dus slechts een mededeling van de aansprakelijkheid voor het niet nakomen van de verbintenis. De wetgever heeft hierbij het belang voor ogen gehouden dat de gevolgen van een verzuim niet moeten intreden zonder dat de schuldeiser ondubbelzinnig heeft doen blijken dat hij met de vertraging geen genoegen neemt.3 Artikel 6:83 BW somt de gevallen op, waarin het verzuim intreedt zonder ingebrekestelling. Hoewel de tekst van artikel 6:81 BW anders doet vermoeden, zijn de gevallen die in artikel 6:83 BW genoemd staan niet limitatief.4 In het onderstaande zullen wij de mogelijkheden toelichten en categoriseren.Categorie 1: het verstrijken van de fatale termijn
Artikel 6:83 sub a BW bepaalt de eerste mogelijkheid waarop het verzuim intreedt zonder ingebrekestelling. Hiervan is sprake, 'wanneer een voor de voldoening bepaalde termijn verstrijkt zonder dat de verbintenis is nagekomen, tenzij blijkt dat de termijn een andere strekking heeft'. Deze termijn wordt ook wel aangeduid als 'fatale termijn'. Een schuldeiser mag er in beginsel vanuit gaan dat, indien de overeenkomst een termijn tot voldoening bevat, de schuldenaar bij verstrijking van de termijn zonder ingebrekestelling in verzuim komt te verkeren.5 Wel zal het in algemene zin voor de schuldenaar 'buiten twijfel' moeten zijn vanaf welk moment hij in verzuim verkeert. Daarom is het van belang dat de gestelde termijn voldoende bepaald is. Hiervoor kan een kalenderdatum worden genoemd, maar dit is niet noodzakelijk.6 Het meest duidelijk is het wanneer beide partijen met de fatale termijn expliciet hebben ingestemd.7 De enkele omstandigheid dat bijvoorbeeld een geplande doorlooptijd niet wordt gehaald, waarvoor excuses zijn gemaakt, is geen fatale termijn. Het bestaan van met elkaar in strijd zijnde leveringsdata brengt met zich dat de termijnen onvoldoende concreet zijn om te kunnen spreken van fatale termijnen.8 Bovendien moet het wel om een betalingstermijn gaan en niet om een termijn voor het geven van bijvoorbeeld een reactie.9 Ook een opleverdatum heeft niet direct te gelden als een fatale termijn.10 De rechtspraak biedt in enkele gevallen duidelijkheid wanneer sprake is van een fatale termijn. Zo werd een bepaling over het ter beschikking stellen van het gehuurde als een fatale termijn beschouwd11 evenals gestelde termijnen voor het voldoen van de huurpenningen.12 Ten aanzien van de vraag of een betalingstermijn op een factuur een fatale termijn is, is in de rechtspraak over het algemeen aangenomen dat (afhankelijk van de formulering) sprake is van een fatale termijn. De rechtbank Zutphen overwoog bij vonnis d.d. 31 augustus 2005: "Voorop staat dat er voor een aanmaning tot betaling geen plaats was aangezien in de factuur, zowel in het exemplaar dat door Morgan is overgelegd als in het exemplaar dat door [gedaagden] is overgelegd, een betalingstermijn was opgenomen. [Gedaagden] behoefden pas op 18 december 2002 tot betaling van het bedrag van f. 165.000,00 over te gaan. Voor aanmaning eerder dan 18 december 2002 was dan ook geen reden. Voorzover [gedaagden] tevens hebben beoogd te stellen dat zij daarna ook nooit zijn gemaand of in gebreke gesteld, wordt opgemerkt dat de datum van 18 december 2002 is te beschouwen als een zogenaamde fatale termijn in de zin van artikel 6:83 Burgerlijk Wetboek (BW) zodat [gedaagden] na die datum van rechtswege in verzuim waren."13 In de rechtspraak en literatuur wordt geen onderscheid gemaakt tussen enerzijds de gevolgen van verzuim met ingebrekestelling en anderzijds zonder ingebrekestelling. Uit de Toelichting van Meijers bij het Ontwerp valt nog wel een onderscheid te herleiden. Indien een schuldenaar niet tijdig presteert zoals tevoren is vastgelegd, zou het redelijk zijn dat hij ook zonder dat hij nog eens op zijn verplichtingen is gewezen, aansprakelijk wordt voor de schade die de schuldeiser als gevolg hiervan lijdt. De schuldeiser zou op grond hiervan dan ook slechts de gevolgschade kunnen vorderen van de schuldenaar. Voor vervangende schadevergoeding en ontbinding zou een ingebrekestelling noodzakelijk zijn. In zijn toelichting overweegt Meijers daaromtrent: "de ingebrekestellende kracht van de termijn zou echter te hard zijn voor de schuldenaar wanneer alle gevolgen van de wanprestatie automatisch in werking zouden treden."14 Op basis hiervan zou artikel 6:83 sub a BW in die zin dus beperkt uitgelegd moeten worden. Afhankelijk van het gevolg dat aan de tekortkoming wordt verbonden, zou al dan niet toch een ingebrekestelling vereist zijn. In de literatuur en jurisprudentie wordt dit onderscheid echter niet gemaakt. Zo wees onder meer het Gerechtshof Den Haag recentelijk nog op de mogelijkheid om bij het verstrijken van een fatale termijn de overeenkomst te ontbinden.15 Uiteraard dient de ontbinding haar gevolgen wel te rechtvaardigen, zoals art. 6:265 lid 1 BW voorschrijft. Het verstrijken van een fatale termijn zorgt ervoor dat de schuldenaar in verzuim komt te verkeren. Aangezien de termijn bevattelijk is voor discussie, verdient het de voorkeur om zekerheidshalve de schuldenaar, nadat de fatale termijn is verstreken, alsnog een ingebrekestelling te versturen.Categorie 2: Mededeling schuldenaar
Een derde optie die artikel 6:83 BW biedt, is dat geen ingebrekestelling is vereist, 'indien de schuldeiser uit een mededeling van de schuldenaar moet afleiden dat deze in de nakoming van de verbintenis zal tekortschieten'. Hoewel toepassing van de redelijkheid en billijkheid kan meebrengen dat in plaats van een mededeling van de schuldenaar de schuldeiser ook uit de houding van de schuldenaar kan afleiden dat de schuldenaar zal tekortschieten en het verzuim intreedt16, zal voor een geslaagd beroep op slechts artikel 6:83 sub c BW sprake moeten zijn van een mededeling. Het verzuim treedt in zodra de schuldeiser de mededeling van de schuldenaar heeft ontvangen. De mededeling dient dan ook van de schuldenaar afkomstig te zijn en gericht te zijn aan de schuldeiser.17 Het verzuim kan ook intreden indien de verbintenis nog niet opeisbaar is.18 Wanneer een mededeling kan worden gekwalificeerd als genoemd in artikel 6:83 sub c BW is niet makkelijk te duiden. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat de mededeling een gedragslijn moet inhouden, die in strijd is met de verplichtingen van de schuldenaar.19 In dat licht is niet vereist dat de schuldenaar expliciet verklaart dat hij tekort zal schieten, maar dient deze strekking uit de mededeling te volgen. Asser/Hartkamp & Sieburgh beschrijven enkele mededelingen waaruit de schuldeiser mag afleiden dat de schuldenaar zal tekortschieten. Hiervan is sprake als:- de schuldenaar zich alleen bereid verklaart te presteren op een andere voorwaarde dan overeengekomen, of;
- de schuldenaar de op hem rustende verbintenis ontkent en daaruit zijn onwil om de verbintenis na te komen blijkt, of;
- de schuldenaar een verklaring afgeeft de overeenkomst te willen ontbinden of vernietigen.20
Categorie 3: redelijkheid en billijkheid
Niet alleen uit de wet zijn uitzonderingsbepalingen te herleiden, uit de literatuur en jurisprudentie22 volgt dat toepassing van artikel 6:248 BW ook kan meebrengen dat sprake is van een verzuimsituatie zonder ingebrekestelling. In zijn arrest van 4 oktober 2002 oordeelde de Hoge Raad dat: "onder omstandigheden een beroep op het ontbreken van een ingebrekestelling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn of kan worden aangenomen dat op grond van de redelijkheid en billijkheid een ingebrekestelling achterwege kan blijven en de schuldenaar zonder ingebrekestelling in verzuim is geraakt." 23 De Hoge Raad schetst in dit arrest twee mogelijkheden van doorwerking van de redelijkheid en billijkheid. Uit de eerste mogelijkheid volgt dat de schuldeiser voor verzuim een ingebrekestelling had moeten uitbrengen, maar dat de (derogerende werking van de) redelijkheid en billijkheid meebrengen dat desalniettemin het verzuim intreedt. De tweede mogelijkheid houdt in dat geen ingebrekestelling is vereist, omdat de (aanvullende werking van de) redelijkheid en billijkheid het achterwege laten rechtvaardigt. Hijma noemt als voorbeeld van toepassing van artikel 6:248 BW de koop van typische seizoenartikelen of de koop van zaken die snel van hand tot hand gaan.24 Asser/Hartkamp & Sieburgh noemen de opzettelijke gepleegde wanprestatie of een duidelijk gebleken ondeskundigheid als voorbeelden waarbij de redelijkheid en billijkheid eraan in de weg staan om met succes een beroep op het ontbreken van een ingebrekestelling te doen.25 In zijn conclusie bij een arrest van 13 januari 2012, noemt A-G Langemeijer vruchteloze herstelpogingen en de situatie waarin de schuldenaar uit de contacten met schuldeiser had moeten begrijpen dat het geduld van de schuldeiser opraakte als voorbeelden.26 Een praktijkvoorbeeld deed zich voor bij de Rechtbank Midden-Nederland. Een tandarts bestelde modellen van gebitten bij een tandtechnicus. De tandarts stelde zich op het standpunt dat de tandtechnicus in verzuim verkeerde. De rechtbank stelde allereerst vast dat tussen partijen geen fatale termijn was overeengekomen om hieraan toe te voegen dat er in dit geval sprake was van omstandigheden waarin de tandtechnicus zich achteraf naar redelijkheid en billijkheid er niet op kan beroepen niet in gebreke te zijn gesteld. De rechtbank overwoog: "Gelet op de aard van de klachten, de omstandigheid dat er over de kwaliteit van [eiser] werkzaamheden meermalen overleg tussen partijen is gevoerd, [eiser] meermalen in de gelegenheid is gesteld de protheses te herstellen en hij daarin niet is geslaagd en het ontbreken van vertrouwen bij althans één patiënt (Mevrouw K.), is het begrijpelijk dat [gedaagde] er geen vertrouwen meer in had dat [eiser] deugdelijk zou kunnen nakomen. Dit leidt ertoe dat [eiser] zonder ingebrekestelling in verzuim is komen te verkeren, zodat op zichzelf plaats is voor (gedeeltelijke) ontbinding en schadevergoeding."27 Een ander voorbeeld deed zich voor in een arrest van het Gerechtshof 's-Hertogenbosch uit 2010. De casus was als volgt. Cubeware zou programmatuur leveren aan A-Line. A-Line betaalde Cubeware ruim f. 1,9 miljoen. De programmatuur werd echter niet geleverd. Ondanks gesprekken en het inschakelen van een deskundige raken partijen in geschil en vordert A-Line de betaling terug. Het hof stelt vast dat de opleveringsdatum niet als een fatale termijn kan worden beschouwd en dat Cubeware niet in gebreke is gesteld. Het hof achtte een onafhankelijk onderzoek nodig om het verweer over het ontbreken van een ingebrekestelling te kunnen beoordelen tegen de achtergrond van een adequate beschrijving van de kwaliteit van het geleverde werk. De deskundige stelde vast dat:- de oorspronkelijke opleverdatum door Cubeware niet in acht is genomen;
- A-Line aan Cubeware heeft aangegeven dat de voortgang haar zorgen baarde;
- uit het rapport van de deskundige A-Line redelijkerwijze de conclusie kon trekken dat verder voortgaan op de ingeslagen weg een heilloze onderneming zou zijn en dat niet te verwachten was dat Cubeware de opdracht alsnog binnen afzienbare tijd tot een goed einde zou kunnen brengen;
- Cubeware in de verschillende fasen van de samenwerking [...] er niet in is geslaagd [om] een deugdelijk resultaat te bewerkstelligen.
Categorie 4: Verbintenis uit onrechtmatige daad of schadevergoeding
Van verzuim zonder ingebrekestelling is voorts sprake, indien 'de verbintenis voortvloeit uit onrechtmatige daad of strekt tot schadevergoeding als bedoeld in artikel 6:74 lid 1 BW en de verbintenis niet terstond wordt nagekomen', aldus artikel 6:83 sub b BW. Uit dit artikel volgt dat bij onrechtmatige gedragingen en schadevergoeding bij de wanprestatie van rechtswege het verzuim van de schuldenaar intreedt, zodra de prestatie opeisbaar is geworden. Bij een onrechtmatige daad wordt de verbintenis opeisbaar op het tijdstip waarop de schade ontstaat.31 Onder het begrip 'verbintenis' vallen alle verbintenissen die voortvloeien uit titel 6.3 BW. Voorts volgt uit dit artikel dat de wettelijke rente verschuldigd is, zodra de betreffende vordering opeisbaar is. Ten aanzien van de 'verbintenis die strekt tot schadevergoeding als bedoeld in artikel 6:74 lid 1 BW' wordt gedoeld op de schadevergoedingsverbintenis als gevolg van een tekortkoming.Categorie 5: Bijzondere wettelijke bepalingen
De wetgever heeft expliciet bepaald om artikel 3:83 BW geen limitatief karakter te geven.32 In enkele andere artikelen wordt verzuim zonder ingebrekestelling eveneens direct aangenomen. Twee voorbeelden zijn terug te vinden in artikel 6:205 BW en artikel 6:274 BW. In beide gevallen is er sprake van een schuldenaar die te kwader trouw handelt. Artikel 6:205 BW betreft de ontvangst van een onverschuldigde betaling te kwader trouw. Van 'te kwader trouw' is sprake, indien de ontvanger weet of vermoedt dat de schuldenaar deze prestatie hem niet verschuldigd is. Na ontvangst van de betaling verkeert de ontvanger dan ook direct in verzuim. Het tweede artikel betreft artikel 6:274 BW, waarin de schuldenaar, die in weerwil van een dreigende ontbinding te kwader trouw een prestatie ontvangt, na de ontbinding in verzuim verkeert vanaf het moment dat hij de prestatie heeft ontvangen. Met dit artikel wordt beoogd dat de regels van het verzuim ingaan voordat de ongedaanmakingsverbintenis is ontstaan.33 Hoewel het artikel betrekking heeft op de situatie voordat de ontbinding heeft plaatsgevonden, kan de bepaling pas na de ontbinding worden toegepast. Het verzuim treedt dan ook in op het moment dat de prestatie te kwader trouw in ontvangst is genomen. Van 'te kwader trouwheid' is in dit artikel sprake, indien de ontvanger weet of vermoedt dat ontbinding zal volgen.34Conclusie
Vele wegen leiden naar het verzuim. De meest zekere weg is om een fatale termijn met de wederpartij overeen te komen. Het verdient echter de voorkeur om meerdere mogelijkheden te creëren. Wanneer de schuldenaar zijn verbintenis niet nakomt, verdient het dan ook de voorkeur om hem eerst schriftelijk in gebreke te stellen. Indien geen ingebrekestelling is verstuurd, kan de schuldenaar ook op andere gronden dan het verstrijken van de fatale termijn in verzuim verkeren. Dit kan het geval zijn wanneer de schuldeiser uit een mededeling van de schuldenaar kan afleiden dat hij zijn verbintenis niet nakomt. Ten slotte biedt artikel 6:248 BW de mogelijkheid om met toepassing van de redelijkheid en billijkheid (en mogelijk zelfs het gewoonterecht) tot een wenselijke uitkomst te komen. Deze grond biedt echter weinig zekerheid en lijkt om die reden slechts als vangnet te fungeren voor de gevallen waarin geen fatale termijn is overeengekomen en de schuldenaar niet ingebreke is gesteld. mr. R.J. Boogers
Dit artikel is gepubliceerd in Juridisch up to Date, 13 mei 2016.
[post_title] => Zonder ingebrekestelling toch in verzuim
[post_excerpt] =>
[post_status] => publish
[comment_status] => open
[ping_status] => open
[post_password] =>
[post_name] => zonder-ingebrekestelling-toch-in-verzuim
[to_ping] =>
[pinged] =>
[post_modified] => 2022-01-03 10:53:41
[post_modified_gmt] => 2022-01-03 09:53:41
[post_content_filtered] =>
[post_parent] => 0
[guid] => https://bg.legal/?p=17414
[menu_order] => 0
[post_type] => post
[post_mime_type] =>
[comment_count] => 0
[filter] => raw
)
)
[post_count] => 10
[current_post] => -1
[before_loop] => 1
[in_the_loop] =>
[post] => WP_Post Object
(
[ID] => 10588
[post_author] => 16
[post_date] => 2017-02-07 12:37:44
[post_date_gmt] => 2017-02-07 11:37:44
[post_content] =>
Eind vorig jaar heeft Rechtbank Noord-Holland geoordeeld dat ‘dubbel vangen’ door de belangenbehartiger mr. Claim onzedelijk is. Wat is ‘dubbel vangen’? Bij wie moet u eigenlijk terecht voor het verhaal van uw letselschade?
Als u slachtoffer bent van een ongeval is het voor u vaak niet duidelijk wie u het beste bij kan staan voor het verhaal van uw schade op de verzekeraar. Waar moet u op letten?
Letselschadespecialist
Het beroep van letselschadespecialist is niet beschermd. Op het internet bieden zich veel bureaus aan. Het is voor de leek vaak ondoenlijk om een keuze te maken, mede gelet op de rooskleurige vooruitzichten die de letselschadespecialisten vaak in het verschiet stellen.
Een ieder kan zich letselschadespecialist of letselschade- expert noemen. Mogelijk hebben deze ‘experts’ zelfs geen specifieke juridische kennis om de letselschade voor u te verhalen. Toch kunnen zij zich als specialist op het internet profileren. Het beroep letselschadespecialist of letselschade- expert is niet beschermd. U bent gewaarschuwd.
Advocaat of letselschadespecialist?
Naast het feit dat het beroep van een letselschadespecialist niet beschermd is zijn letselschadespecialisten ook niet, zoals advocaten, gebonden aan het advocaten tuchtrecht. Om de kwaliteit toch enigszins te kunnen waarborgen heeft sinds enkele jaren de Stichting Keurmerk Letselschade een keurmerk uitgebracht zodat het voor u duidelijk is dat de letselschadespecialist met keurmerk zich aan kwaliteitseisen heeft te houden.
Echter ook in de advocatuur dient u het kaf van het koren te onderscheiden. Wendt u zich altijd voor het verhaal van uw letselschade tot een advocaat die gespecialiseerd is in verhaal van letselschade. Het is niet fijn voor u om het halverwege de behandeling van het dossier alsnog te moeten overstappen naar een gespecialiseerde advocaat omdat de zaak niet loopt.
De gespecialiseerde advocaten zijn te vinden op de website van de LSA [Vereniging van Letsel Schade Advocaten]. De titel van LSA Letselschade Advocaat is wel beschermd. De vereniging LSA kent strenge kwaliteitseisen.
De LSA Letselschade Advocaat, anders dan de letselschadespecialist,
- heeft een beroepsgeheim
- is verplicht is een derdengeldrekening aan te houden, waarmee gegarandeerd wordt dat voor de cliënt ontvangen gelden niet gebruikt worden voor de bedrijfsvoering van de advocaat
- is gebonden aan de strenge gedragsregels voor advocaten en onderworpen aan het advocaten tuchtrecht van de Orde van Advocaten maar ook van de specialisatie vereniging
23 jan 2017
18 nov 2016
20 okt 2016
03 jun 2016
[theme-my-login default_action=login login_template=tml-login-form.php]
[theme-my-login show_title=0 default_action=register register_template=tml-register-form.php]